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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论民间规范之于现代法治的意义
【作者】 张楚溪【作者单位】 哈尔滨商业大学法学理论专业{硕士研究生}
【中文关键词】 法治;民间规范;意义【期刊年份】 2018年
【期号】 6【页码】 66
【摘要】 与国家法中心主义的法学研究相对的是民间规范研究,旨在对法学研究的单一叙事模式予以矫正,倡导法学研究的多元叙事模式。在民间规范的视野下,可发现它是目前对政府推进型法治道路困境的有效救济手段,也是构建具有中国特色、能够解决中国问题之法治道路的必要学术举措。在这一思路下,本文致力于挖掘民间规范之于法治的意义,经系统梳理,民间规范可作为自生自发秩序的衍生机制、法律漏洞的填补资源、司法论证的有效根据。同时,文章还简要探讨了其对法治意义的局限性,从而取其精华、弃其糟粕,使其更好地作用于国家法治。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250868    
  一、何以关注民间规范的法治意义:历史、现实与价值
  自二十世纪九十年代始,伴随着中国法学反顾自身而来的对民间规范[1]的研究,掀起了在传统国家法中心主义下向着民间社会转换视域的兴潮。此举绝非是所谓知识贵族们单纯地为知识增量所做的努力,它是对国家法制建设十余年(至今已四十年,以十一届三中全会为时间节点)[2]所呈现的“规范更多而秩序甚少”尴尬窘境之反思。因此,对于民间规范之于法治的意义这一提问,我们首要地须从对历史的追问、现实的必然性以及从这其中析梳民间规范自身价值,作为说明其助益法治的背景和与法治关联性的解说。
  然而,我国法治进程为何出现如上述困境?通过回溯社会发展历程,我们清晰地看到,西方人的坚船利炮迫使中国王朝国家不得不面对一场忽如其来的现代性改造。原本的传统中国社会“以血缘为基础,以家族为中心,追求社会整体秩序的传统制度,和以个人为中心,以权利与义务为界限,追求自由的西洋近代制度,在不同的价值系统中,本来很难分清孰优孰劣”[3]。但在与西方列强的武力角逐中、在这场被迫的现代性改造下,我们不得不放弃原有结构社会秩序的方式,循着西学的模样,建构能与外敌对话、势均力敌的秩序体系。于是,在清末民初,中国社会走上了一条变法求新之路。然而那时,对中国传统文化特别是包含了治理因子的文化资源,与其说漠然视之,毋宁说被视为糟粕更为妥当。[4]自此,中国的法治化道路开始在西法的影子下寻求出路并不断推向深入。
  在推进法治的进程中,法治资源更多地表现为移植而来的外域规范,政府是推进法治的主角。诚然,在我国法治化建设初期,此种方式能够加快社会转型,营造并改善我国的法治环境。因为,执政党对各种政治资源的统一安排能集中社会力量,将预设的法治目标按时间表逐步推进。但在此过程中,使得以强调亲情、人情为主的“义务法”的传统中国社会在追求自由民主“权利法”的西方法治文化的牵引下,因文化的异质性显现了诸多使人困惑的秩序现象。从秋菊打官司的于心不安、被告山杠爷式的悲剧到《中华人民共和国全民所有制工业企业法》等国家法制的难以奏效,我们不得不提问,“是否存在一种无语境的、客观普遍的权利,并可以毫无疑问地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利?”[5]回答是否定的。因为,我们无法回避一个根本事实:“无论在东方还是西方,在现代社会到来之前,习惯或‘习惯法’(从分析实证主义法学的视角看,古代世界的‘习惯法’本质上仍旧是习惯)都曾经是占据主导或重要地位的社会生活秩序的构造手段”[6]。所以,秩序生造的地域性、民族性问题是根植于传统文化下必然的历史探源。现代秩序体系的构建仍然不能视文化的异质性于不顾,否则,它便是从根本上无以取效的。由此可见,任何社会关系(主要表现为权利义务关系)的表达都须以语境或情境(卢埃林语)为基本逻辑,从而构建具有实效的法治道路。
  故此,我们必须回溯历史、着眼本土,注重民间规范的研究,从而型构具有中国特色、能够解决中国问题的法治框架。之所以这么说,原因在于,民间规范生发于百姓的日常生活场域,它不仅烙印着传统文化,而且以具有交互性的人之行动为展演方式。不可辩驳的是,任何秩序的构建都应指向人自身行为的规范性,法治化的推进究其本质也必然是人的法治化。所以,民间规范是贴近生活真实面貌,并内生于人之交往模式的原初样态。就其结构来说,不仅具有可表达为规范的技术要素(主要体现为能界分其权利义务内容),更重要的还在于,其切实地体现了人(或群体)的主体性地位。完全可以说,民间规范所具有的秩序价值功能和文化传承功能,可以为沟通域外法律和本土经验架起一座桥梁,是我们破解当前法治困境的有效突破口和着力点。它能够缓和我国长期以来政府推进型法治模式的内在紧张,使我国法制建设从理性建构到社会演进,并进而把社会演进下的自生自发秩序和逻辑构建下的强制变迁秩序有机地、较好地贯通起来。这就需要民间规范作用其间,彰显其规范秩序、价值取向、事实表达等对我国法治秩序建设的意义。
  总之,欲构建“中国法律理想图景”[7]下的法治秩序,我们无法回避也绝不能忽视秩序的民族性问题,从而必须关注民间规范的研究。不可否认,因法治在我国的晚出和国家想尽快推进改革开放的要求,在一定意义上造成了起初的社会主义制度“至少在形式上已经是由各种外来法律制度、规则、概念或术语构成。”[8]这种带有西方价值取向的法律文本的输入与移植,具有一定必然性。但这种必然性主要来自外部,它与另一种必然性——民族国家内部的需要有所脱节,致使部分法律文本沦为一纸具文。于是,取法本土的价值取向逐渐引起我国学者的反思,要想在全球化、现代化的背景下不被泯灭民族特质、丧失文化自觉,就须使规范发挥应有的实效;要想提高社会治理能力,就必须让各项法律制度彰显独立性与自主性,不能使其游走于民族的历史之外而束之高阁。因此,对民间规范的法治意义研究是破除政府推进型法治道路中出现的“规范更多而秩序甚少”困境的不二法门,是有效汲取进化论理性主义智识因子的事实载体和必然视域。
  本文主要从民间规范之于法治意义最为重要的三个方面来分述,即作为自生自发秩序的民间规范、作为法律漏洞填补资源的民间规范以及作为司法论证根据的民间规范。
  二、作为自生自发秩序的民间规范
  凡称规范者,其天然地导向秩序,为秩序所生并为秩序所用。在这一部分的阐述中,我们需要借助英人哈耶克的自生自发秩序理论,以他为我们提供的分析框架深层次剖析民间规范的内在机理,从而说明其为何是自生自发秩序的衍生机制。顾名思义,自生自发秩序意指秩序以不被理性建构或刻意而为的方式形成,这就当然地暗含了人们行为本身所呈现的秩序特征。由此可以推论,支配人们行为的背后是内生于本土的文化认同和坚固的社会关系联结。这一点可以从谢晖先生的论述中得以佐证,他将这种规范称为行动的规范。[9]这种规范是通过人们之间相互模仿、世代沿袭而形成的,是一种原生的规范类型。其特征在于,行为、规范、秩序三者是一体的,只要人们遵循沿袭成习的社会规范便意味着秩序自当生成。下文通过哈耶克自由主义社会秩序理论,剖析民间规范所体现的文化内核以及因人之互动所生的社会关系,进而从自发社会秩序与民间规范之契合的面相说明后者之于法治进程的意义。
  (一)进化论理性主义与“无知”
  “进化论理性主义”与“无知”的知识论基础,可以说是哈耶克自由主义社会理论得以展开的逻辑起点。这其中,强调社会制度乃至整个社会秩序并非人之设计结果的“进化论理性主义”智识贯穿了哈耶克全部社会理论的脉络,尤其对自生自发秩序理论[10]的阐释,更是在这一基调下确立了以“无知”为最终结论的知识论框架,这是相关研究者及其他人易于理解自发秩序理论的关键要素。本部分通过对自生自发社会秩序理论基础的剖析来说明民间规范与之契合的内在逻辑理路。
  哈耶克认为人类活动方式有两种,第一种方法强调人类的能力,人对自身愿望的实现具有无限的能力;而第二种方法强调我们能够刻意创造的东西是颇为有限的。他将第一种方法的哲学基础称为“建构论唯理主义”,将第二种称之为“进化论理性主义”。其中,建构论唯理主义太过强调人的智识禀赋和先天能力,而忽视了非理性因素和未被人之理性认识之事物的意义和其在社会发展中的作用。这在哈耶克看来,是一种“致命的自负”[11]。而进化论理性主义认识到人之理性的有限性,强调人的有限理性在社会发展演变过程中可能起着非常小的作用,社会的发展是各种因素和合的结果,这其中当然包括非理性因素。进化论理性主义认为在社会发展过程中的各种制度架构,并不是人们理性预先设计的产物,它们是社会演化的产物,是在社会演化过程中经不断试错形成的。
  诚然,依据人之理性及禀赋的有限性,进化论理性主义是我们理解社会制度甚或整个社会秩序应遵从的基本前提和客观态度。在这一认识的确立下,对个人所掌握的知识的理解,使哈耶克建构了其自生自发秩序理论赖以为基础的知识论框架。其1965年发表的一篇论文中写道:经济学理论的任务乃在于解释一种经济活动的整体秩序是如何实现的,而在这个过程运用了并非集中于任何一个心智,而只是作为无数不同的个人的独立的知识而存在的大量的知识。[12]可以看到,人类文明和制度的发展裹挟于个人有限心智的天然局限,每个人在其各自生活境遇下,在与其他人的互动中只能掌握有限的知识,甚至很大一部分知识只能在这行为交互的过程中获致。[13]
  哈耶克的知识观经过了三个阶段的发展,从“分立的个人知识”到“默会知识”再到“无知”[14]得以参悟,知识存在于不同人的头脑中,所以它的运用以人的独立性而分散存在,只有经互动、协调以及合作才能将其知识的特性显现出来。正是以这种分散的知识为基础,哈耶克开展其社会秩序的研究和论证。这是知识论发展的第一个认识阶段——分立的个人知识。沿着这一思考路径,哈耶克发展出其第二个知识认识——默会知识。在其《感觉的秩序》和《自由秩序原理》的论著中,他从知识的存在状态深入到对知识性质的理解。哈耶克认为,人们自身行为的过程,以及与他人行为的互动在很大程度上受着一种无法解释的知识的指引,人们不会追问为何如此行动但每每都在这样的行动中型构着交往秩序。哈耶克为了说明其原因,建立了心智运行理论,但得出了其无法被层层剖析的结论,即心智存在绝对局限。哈耶克又借助文化进化理论,说明了默会知识缘以深入文化传统的方式得以形成,是一种潜移默化的刻印,它在人们头脑中无意识的存在和运用。在这两种知识认识的基础上,哈耶克又深化其认识。认为人们其实在很大程度上是无知的,这种无知不是可以经学习就能被补足的一般无知,而是人们对文明生活赖以成立的诸多要素,比如社会生活状态、运行机制、对未来的预期等都处于一种必然无知并且是无意识的状态。哈耶克认为,“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实,都处于一种必然的且无从救济的无知状态之中”[15]。可以推论,在一个广泛的社会结构和社会关系中,自己与他人行为互动的结果以及在特定情势下对未来的预测等等,都是个人无法获知的,只能通过从先前经验中总结的抽象规则来应对。所以,哈耶克知识观的这一根本性变化,使其自由主义社会理论从“观念”向“规则”等一系列概念转换,并建立了行为结构和规则系统的两分框架,意味着哈耶克“规则范式”的确立。[16]
  哈耶克的自生自发秩序所依凭的理论基础为重新检视我国法治道路的推进提供了观念上及资源上的启示。没有一个全知全能的人(或领导者)可以设计出一切社会制度以型构整个社会秩序,那种认为可以依人的理性、根据人的目的而刻意构筑的秩序幻想,是对理性的盲目滥用。必须认识到,法治化的道路是在整个社会的各个要素自身发展到一定程度,适宜需要那些制度为其保驾护航或者调适与其发展相匹配的规制程度,理性修正得以显现才须为必要。厘清了这一基本认识后,通过哈耶克的知识论分析,还必须体悟到,传统社会下所孕育的一个民族长久以来的基本文化,是每个生活于其间的人们都无法摆脱的文化底色。它以一种不可言说的方式,扮演着默会知识以及在必然的无知下安排自身行动的经验。因此,可以说,民间规范正是这样一种知识,它在传统中生成、在经年累月的不自觉使用中,显现着其结构秩序的强大力量。[17]
  (二)规则系统与民间规范
  我们已揭示了人类理性有限以及“无知”的客观认识,必然得出完全依据理性建构的社会秩序是不可能实现的,这成为自生自发秩序的前提条件。但是,关涉价值的自生自发秩序(即它必须是有助益的)还必须有其外在逻辑表现,即关于规则的一系列认识(这其中有些规则仍然是无法外显的)。哈耶克知识观的变化使其从“观念”向“规则”发生了认识转换,他认为,“规则乃是我们应对我们所具有的那种构成性无知的一种手段”。[18]故此,“整个社会秩序不仅是由个人行动者间的互动达致的,而且更是由行动者与表现一般性抽象结构的社会行为规则之间的互动而形成的。”[19]
  哈耶克认为,有助益的自发社会秩序的产生必须依赖自由、一般性规则以及竞争这三个条件(也构成了他的论证框架)。其中,一般性规则是保障自由和竞争,进而型构自发秩序的充要条件。于此,须对规则深入剖析,才能理解哈耶克自发社会秩序所依凭的规则理论与民间规范的内在勾连,进而理解民间规范为何是当前法治建设的一种资源供给。
  行动结构和规则系统是哈耶克在自发秩序理论中类分的两个秩序概念(系统)。然而,为理解的方便,与其说二者分属于两个秩序类型,毋宁说前者说明了秩序本身的自发径路,而后者阐释了生成此种自发秩序所依赖的具有某种特征的规则。可以从哈耶克的分析中见得,“个人行为的规则系统与从个人依据它们行事而产生的行动的秩序,并不是同一回事情;这个问题一经得到陈述,就应当是显而易见的,即使这两种秩序在事实上经常被混淆。”[20]所以,是运用规则的个人在与周遭环境进行调适的过程中导向了行动的秩序。在逻辑上,行动秩序(结构)以规则的先在为前提。那么,何谓适宜的规则?从而导向有助益的自发社会秩序。在这里需要我们继续禀有理性有限的认识前提,哈耶克分析指出,“作为传统或‘工具’的规则系统,并不是经由人们的设计而创造出来的,因为人们自己‘并不拥有足够的智识去做如斯的创造’。即“它们毋宁是一种集无数代个人经验的大规模的‘文化进化’过程的产物。”[21]显而易见,哈耶克对规则系统的分析运用文化进化的理论强调了传统对自发社会秩序的关键作用。继续追问,这种传统何以形成?哈耶克将人类活动所依赖的规则类型分为两种:“第一种是先天的、遗传继承的关于人的行为的普遍规则,它们形成于人种的生物进化的过程;第二种是习得的、文化传承的关于人的行为的规则”[22]。对何以形成传统的追问,固然不能在第二种规则类型下得以启示,因为它是一种起源性的回溯,只有当其在经年累月的反复适用中,为后辈内化为一种固有的行动模式时,它才成为一种经习得的惯常行为。然而,此处的追问必然在第一种规则类型下得以开示。“先天的行为规则可以被认为在时间和空间上具有高度一致性,也正是在这个意义上,‘人性’可以被视为同质的。”[23]因此,何以形成传统,使其能以文化的形式得以传承,它内生于人性对其生命的天然保全。由此,便可以推演出人类对秩序的当然崇尚。
  对如上规则系统的分析以及所揭示的对文化进化观念的强调,进而对形成传统的追问,这一系列问题都不断向深层次说明在人类理性不及的客观局限下,在人的参与下对社会本有资源的极大化利用,从而型构的自发秩序所天然具有的稳固性和自我检视特征。这种内源性的秩序生成方式,如今看来,是在一种文化包裹下的不断凝结,它具有无以摧毁的强大力量,并不断在与周遭环境的互动中调适而得以发展。于是,不可置疑,一国法治化进程决不可以也不可能抛弃传统文化对人之行为的必然渗透(社会的法治化最重要的是人的法治化,必须以作用于人之互动而例显其秩序价值)。诚然,民间规范正是这样一种生发于传统、或在反复的交互行为中凝炼为规则的行动指南,它型构着自生自发秩序,也是自生自发秩序的产物。这与哈耶克的规则系统高度契合,更重要的是,从这一智识贡献中找到了民间规范的价值理据,从而为我们全面审视现行法治秩序提供了全新视角。
  (三)民间规范作为自生自发秩序的衍生机制
  经阐释自生自发秩序理论的内在逻辑理路(即进化论理性主义与“无知”的知识观)和进一步剖析其中关键要素——规则系统(外在逻辑表现),不难看出,民间规范可以作为自生自发秩序的衍生机制。得出这一结论,是我国当前法治道路须以本土资源夯基固本,从而找寻恰当突破口之必然。民间规范既是一种知识的存在,即哈耶克所说的“默会知识”,亦是一种规则的存在,这种转换虽因哈耶克从“观念”向“规则”的认识深化而以不同的角色呈现,但其在本质上对人们行为的调整并没有发生改变。前两部分的分析过程,在基本厘清哈氏自生自发秩序理论的内在逻辑的基础上,重点体会是什么要素决定了在理性不及的局限下,区别于人之设计的自生秩序得以呈现。经分析得出,规则的文化进化本质决定了秩序的自发生成。通过这一智识,可以发现,民间规范所具有的文化内涵以及与这种文化意蕴交融在一起的人之行动的社会关系正是具备哈耶克的规则系统的特征。所以,在借助哈氏的理论下,得出结论,民间规范确有型构自发秩序的价值。
  三、作为法律漏洞之填补资源的民间规范
  民间规范之于法治的第二个重要意义,相较前文的论述,从其可弥补法律漏洞的微观视角进行分析。在这一部分中,我们首先要厘清什么是法律漏洞、什么是有效的法律漏洞、民间规范为何能助益漏洞的填补,进而剖析其以何种途径参与法律漏洞之补充。
  (一)法律漏洞及有效漏洞的识别
  法律漏洞作为法律规范体系自身之缺陷,须对其格外重视。历来关于法律漏洞的认识,存在肯定说和否定说两种态度。[24]其中,自然法学、概念法学以及纯粹法学分别认为法律是一个可以从“自然法”“理性”、纯逻辑的概念演绎、亦或从封闭的规则系统中推论出一切调整社会关系所需要的具体规范。在他们那里,法律是不存在漏洞的。但仔细检视其理论径路,便会发现种种困惑。在自然法学理论下,存在“一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律”[25],认为这种经由人性的自然法则“是与本性相合的正确的理性,它是普遍适用的”[26]。从中不难置疑,是否存在一种具有绝对普适性的,对一切时代、任何地域都具有效力的法律规范?对这一提问的肯定回答怕是没有足够的勇气和信心。所以,对于“寻求‘正义之绝对标准’的自然法”[27],在司法方法的视域下不过是一种不切实际的哲学傲慢,我们并不能制定出这样一种法律,它可以放之四海而皆准。概念法学和纯粹法学所不同的是,前者认为法律是完全的概念逻辑产物,而后者是将法律诉诸严密的规范结构。这两者存在一个共同的逻辑问题,那个最高级别的法律概念、最基本的规范结构,它们自身的效力何以证成?因此,陷入循环论证的窠臼之中。
  分析至此,可以发现,单纯深究法律内部结构,希冀从其逻辑本身推演出可以调整一切社会关系的法律观念,是无以回应复杂多变的社会现实的。因此,法律并不是也不可能是一个封闭自足的系统,我们必须从社会运行中观察之,而不是从法律中管窥社会。所以,依据法社会学相关论派,如自由法学、法律现实主义等对法律的认识,法律目的与实际功效并非同一回事,法律更应该是司法中的法,是和环境以及与各种不确定因素相作用而影响其应然效力的法。因此,法律不仅仅局限于国家制定法。若仅仅局限于制定法的话,便无以调整多变的社会关系。由此可见,制定法必然存在漏洞。
  但如上关于法律是否存有漏洞的问题是从不同法学流派对法律的认识来阐释的。放之司法实务,理论界对此问题已达成共识,法律漏洞是无法回避的,对此持肯定说。[28]既然国家制定法必然存在漏洞,那么如何识别有效的法律漏洞?
  关于有效法律漏洞的认定,须从法律漏洞的定义[29]说起。法律漏洞是具有这样一些表征的一种法律缺陷。从功能上看,因法律漏洞的存在使得法律的应然价值在面对实然的社会生活时不能较好地作用之甚至无法体现,也就是说“法律漏洞乃是法律的实然的社会功能严重不合于应然的规范功能达到一定程度的状态。”[30]从既有法律规范上看,尚不存在能调整某一社会关系的成文法规(完全不能调整)或者出现制定法不能完全调整某一社会关系的情形。这就是我们所讲的法律漏洞。可以看出,因制定法存有漏洞,使得倚赖司法过程欲求修复的社会关系陷入不能依据已有的法律条文得以修正的境地,而需要法官运用法律方法弥补这一缺陷。进一步分析,笔者认为,若能通过对既有法律条文字面意义的法律解释,而在既有法律体系内找到能适用于案件事实的法律依据,这种情况下,便不是我们所讲的法律漏洞。法律漏洞必须是通过字面解释仍然不能包含其应具有的可能意义,使得公允裁判的答案必须超出该意义去找寻,才谓法律漏洞。[31]贾焕银

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