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【期刊名称】 《中国法学文档》
法律的私人执行
【作者】 徐听【作者单位】 海南大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 2005年
【期号】 2(第三辑)【页码】 230
【全文】法宝引证码CLI.A.1142270    
  在法律实证主义看来,法律是国家垄断的行为规则,私人不可能在法律执行中发挥主体作用。而一些经济学家认为,执法权究竟属于国家抑或社会并不重要,关键在于何种执法模式符合最大化原则,故倾向于公共机关与私人的竞争机制。因此,法律执行可分为公共执法和私人执法。
  法律执行的经济分析可追溯至18世纪孟德斯鸠的《论法的精神》、贝卡利亚的《论犯罪和刑罚》、尤其是边沁的《道德与立法原理导论》。1968年加里·贝克尔发表了一篇极具影响的论文,并在6年后与乔治·斯蒂格勒共同提出法律执行的私人化。大批学者撰文支持,并以此分析刑法、行政法、诉讼法、反托拉斯法等许多领域的法律问题。谢弗甚至提出,只要议会制定明确简单的法律,法律可交由私人执行,理由是腐败的官僚体系(包括司法系统)没有执法动机,而私人却有,即便是黑社会组织为确立信誉也会选择执行公认的法律。威廉·兰德斯、理查德·波斯纳则认为,上述建议尽管初看起来极具革命性,且完全不切实际,但经再三思考却会发现,私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征。警察局、税务局和其他公共机关向告发者支付报酬,其实引进了私人执法作为公共执法之补充。在当代法律制度中,公共执法和私人执法实际上混合交错。私人为预防违法犯罪的自我保护行为,如雇佣私人保镖,一定程度上可视为公共执法之替代。正当防卫实质是在国家来不及执法时私人代为执法。敲诈与贿赂属私人执法的非常规形态。敲诈者向受害人(即法律或道德规范的违反者)出售信息专有权,劝诱其支付一定金钱,其最高额就是信息披露导致受罚时将承担的处罚成本,只不过由发现违法行为的私人来执行惩罚,罚金支付给敲诈者而非国家。受贿者以不执法为交易接受一笔款项,侵权、契约、私人反垄断案的庭外和解完全可视作一种合法贿赂。回顾历史,在初民社会和古代社会,法律几乎全由私人执行。复仇是一种典型的私人执法。数个世纪以来,欧洲许多国家存在私人执法模式。即在中世纪,只有受害人起诉(自诉)才能导致程序启动。在英国,议会和市政当局(包括私人公司和个人)对查获违法者和对其定罪支付补助金。这种私人执法制度在19世纪被废除,但今天仍留有痕迹。美国对私人执法模式有所保留。
  拖欠现象普遍化反映了公力救济威慑力的不足。为解决欠债不还问题,国家需考虑加重制裁以反映惩罚债务人的社会成本,并需追加投人更多资源。民间收债人的出现事实上形成了对法院的竞争关系,这一定程度上有助于纠纷解决服务质量的提高。但这种竞争不透明、不对称,国家和法院占绝对主导地位。国家担心权威丧失和秩序混乱而禁止民间收债,这种“书本上的威慑”导致民间收债人难以发展壮大,无法形成规模效应。换言之,私人执法存在分散化现象,不过这反过来又导致国家对私人执法解除了戒备之心。
  私力救济者亦可视为私人执法者,只是私人执法从法律执行角度保护权利,而私力救济则从权利保护角度关涉法律执行。私人侦探早已存在,但作为一种职业发端于18世纪的欧美国家,现为一种世界性现象。20世纪初,公共警察力量加强令其发展受限,后其服务重心从犯罪调查转向综合性危险预防。20世纪60年代以来,美国私人侦探业发展成私人保安业,出现明确分工,如业务种类分为调查、警卫、押运、测谎等。我国古有私人保镖,后发展为镖局。20世纪90年代初,作为现代职业的私人侦探在我国生长。1993年9月7日,公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》(公通字[1993]91号),严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。但禁而不止,我国许多城市皆有私人侦探公司。近年来,国家对私人侦探的法律政策有所松动。2002年4月1日最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》施行,允许不违反第68条构成非

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