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【期刊名称】 《法学论坛》
质疑与废止:刑事附带民事诉讼
【英文标题】 Reflection the System of Civil Suit Collateral to Criminal Proceedings
【作者】 谢佑平江涌【作者单位】 复旦大学法学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 刑事附带民事诉讼;不合理性;废止
【英文关键词】 Civil Suit Collateral to Criminal Proceedings;Criminal Procedure;Civil Procedure
【文章编码】 1009—8003(2006)02—0057—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 57
【摘要】

刑事附带民事诉讼制度在其产生之初,具有一定的历史合理性,但是已经不适合当前的现实。现实中,该制度矛盾重重,包括刑事诉讼与民事诉讼的矛盾,刑事附带民事诉讼与普通刑事诉讼、民事诉讼的矛盾,刑事附带民事诉讼程序内部的矛盾。同时,国外以刑、民分诉为主流和方向。因此,对该制度应该予以废除。

【英文摘要】

It is something reasonable that civil suit collateral to criminal proceedings was regarded at the begining.But it is unfit the sitiution now.There are many conflicts about it such as conflicts between criminal proceedings and civil procedure,conflicts between itself and criminal proceedingsor civil procedure,and even some paradox inside itself.However,it is a main tendence international that Criminal Proceedings and Civil Procedure could not be combined.Sowe argument that civil suit collateral to criminal proceedings should be abolished.

【全文】法宝引证码CLI.A.112253    
  
  法治是规则之治。从诸法合体、刑民不分的法治蒙昧状态,到各类部门法层出不穷、异彩纷呈的法治现代化时代,规则的构建、组合以及体系的程度伴随着社会治理水平的提高、完善而日益复杂化、专门化和精密化。由于价值取向的差异、目的旨趣的不同以及调整手段的区别,形成了性质不同的法律规则体系,主要有刑事规则体系、民事规则体系和行政规则体系三大类。这种划分显然是人类对客观世界所包含的法律行为的一种主观反映,而现实中的法律行为却并不必然地、精确地、泾渭分明地表现为这三种形态。同一行为受到不同规则体系的调整,就会产生法律责任竞合的情形,不仅刑事、民事责任之间可以竞合,刑事、行政之间,民事、行政之间都会出现法律竞合,其实,在同一法律部门之内这种竞合也不少见,如民法的加害履行,刑法的牵连犯、吸收犯等。法规竞合的理论为在刑事诉讼中一并解决民事责任提供了事实基础和可能,{1}但是,这并不必然证明刑事附带民事诉讼具有当然的合理性。刑事附带民事诉讼制度是否具有合理性应该取决于:第一,制度的内部规则是否和谐严密,形成稳定的法律秩序;第二,制度的外部价值能否实现公正、效率的目标,并且有理由令人信服这种程序的合并效果优于刑事诉讼、民事诉讼分别进行。前者属于制度本体的范畴,主要通过法律实证分析的方法进行考察,后者属于制度价值的范畴,需要通过法律实践进行检验。
  我国的刑事附带民事诉讼制度产生之初具有相当的历史合理性,但是自改革开放以来,社会形态的重大变迁,个人权利意识的迅速觉醒,法律制度的日益完善,国际化、全球化的文化冲击,导致整个语境发生重大转换,在此前提之下有必要对其重新审视。我们发现,刑事附带民事诉讼制度不但已经失去了程序合并的优越性,而且引发了理论层面、制度层面和实践层面的诸多问题,不再具有存在的价值,在未来刑事诉讼法的修改中没有保留的必要。本文首先考察刑事附带民事诉讼制度的历史合理性,进而可以发现这种合理性的丧失,然后详细分析该制度所面临的现实困境,再通过比较借鉴域外主要国家的相关制度,得出刑事附带民事诉讼应该废除,刑事诉讼、民事诉讼宜于分别进行的结论。
  一、历史合理性的分析
  刑事附带民事诉讼制度产生于建国后的一些司法实践,确立于1979年的《刑事诉讼法》,在其后的《刑法》以及一些相关的司法解释里构建了大致的规则体系,主要规定有《刑事诉讼法》第7778条,《刑法》第3664条,1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第848589100101条,2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)。解放初,最高法院在14个大城市法院刑事案件程序的《初步总结》中提出:“在审理过程中,对刑事附带民事诉讼可以合并审理,在裁判时,要评议附带民事诉讼如何解决。”在1954年和1957年《刑事诉讼法》(草案)以及1963年《刑事诉讼法》(初稿)中,都对附带民事诉讼作了专章规定。{2}真正以法律的形式确立此项制度的是1979年的《刑事诉讼法》,该法规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”好饿但是不想动
  刑事附带民事诉讼制度创立之初,规定过于简单,不具操作性,实践中出现了一些问题;在其丰富和发展的过程中,很多深层次的矛盾又显现出来。比如,刑诉、民诉谁先谁后的问题。理论上一直是刑先民后,但实践中却倾向于先解决民事责任,因为有利于民事赔偿的落实,但是出现了民事、刑事责任相互吸收转化的问题。最高法院1994年《关于审理刑事案件程序的具体规定》曾经明确规定,附带民事诉讼必须在刑事部分审理结束后进行。实际效果并不理想,而且出现了民事拖延刑事的情况,在1996年刑事诉讼法修改时重新规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分延迟,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”然而,以罚代刑、民刑责任相互吸收的问题并没有解决。又如,对案件受理范围问题,《刑事诉讼法》界定为“物质损失”,但《刑法》又规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。”致使“物质损失”的范围明显缩小,并且提出新的问题,即在追缴、退赔不能弥补被害人损失的情况下,被害人可否另行提起民事诉讼?实践中各地法院做法不一,最高法院的规定也有过变化,起初认为不可以另行起诉,后来通过2000年的《规定》又作了修正。[1]在2001年最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》出台后,精神损害的赔偿获得了充足的法律依据,附带民事诉讼只赔偿“物质损失”的规定进一步受到人们的质疑。但是如果允许对精神损害作出赔偿,不免引发更多的问题。至此,人们开始关注、反思刑事附带民事诉讼制度本身的合理性。黑格尔有句脍炙人口的名言:“凡是合乎理性的东西都是现实的,凡是现实的东西都是合乎理性的。”这句话在传播过程中又被人们提炼成“凡是存在的就是合理的。”如果这个预设具有普适性,那么刑事附带民事诉讼制度的存在显然是合理的,对于该制度的质疑作为一种存在逻辑上也具有合理性,两者是不是相互矛盾?哲学具有启发思维的力量,它引导我们辩证地思考问题。刑事附带民事诉讼制度的合理性在于历史性,而对它的质疑的合理性在于现实性。不可否认,刑事附带民事诉讼制度创立的初衷在于保护刑事被害人的民事利益,以及方便快捷地与刑事案件一并处理。以历史唯物主义的眼光重新审视,刑事附带民事诉讼制度的产生,无论在制度上还是传统上都拥有一定的合理性。
  首先,制度缺失带来的合理性。从新中国成立到1979年正式制定颁布《刑事诉讼法》,我国一直没有《民事诉讼法》、《民法通则》,公民进行民事诉讼处于无法可依,只能依靠零星散乱的政策的状态;50年代后期又废除了律师制度,公民难以获得专业化、职业化的法律服务。因此,民事诉讼处于极端抑制的状态。但是,同一行为在危害社会利益的同时造成物质损失的这一情况依然存在,在这种情况下,对因犯罪行为而遭受物质损失的受害人主动地进行救济无疑具有积极意义。它一方面在观念层面告知、提醒民众,在追究罪犯刑事责任的同时有权获得物质赔偿,另一方面在行为层面解除了受害人寻求救济无法可依的窘境,协助受害人实现这一权利。在没有正式的民事法律的前提下,刑事附带民事诉讼制度事实上使被害人的民事权益处于一种被重视的地位;在没有律师帮助的条件下,国家的支持成为受害人强有力的后盾,确确实实有利于保护被害人的权益。
  其次,广泛接受前苏联影响的政治传统带来的合理性。建国后,从意识形态到国家结构,从经济模式到社会组织,政治上广泛接受前苏联影响。法律作为上层建筑的重要部分自然不会例外,许多重要的概念和制度至今仍然残留着前苏联的痕迹,例如法的概念、犯罪的概念、所有权概念、检察监督制度等。前苏联从十月革命后的第一部刑事诉讼法典开始,就明确规定了刑事诉讼中的附带民事诉讼制度,在以后的历次修改之中均保留这一制度。受此影响,尽管当时各类法律还很欠缺,但很早就有了刑事附带民事诉讼的实践。再次,“马锡五审判方式”的司法传统带来的合理性。源于解放区的“马锡五审判方式”被誉为新中国人民司法的代表,该审判方式的最大特点在于“办案要走群众路线”,{3}这种司法平民化、大众化的理路,在为民众提供方便快捷的实体正义的同时,拒绝繁琐的诉讼程序。在这种思想指导下,程序虚无主义盛行,只要能够更加快捷地处理法律纠纷,将民事诉讼揉合到刑事诉讼当中去自然并不无可。
  最后,国家本位、义务本位的文化传统带来的合理性。几千年的封建专制制度以及以“仁”、“义”为核心的儒家思想的影响,形成了国家本位、义务本位的文化传统。一方面,国家本位、社会本位的思想致使刑主民辅的格局成为不证自明的公理。国家利益、公共利益占据牢固的话语霸权,公民个人的利益长期处于退让和萎缩的境地,甚至在极左时期,个人有关权利的诉求往往会被斥之以“私”而可能成为“批斗”的对象。因此,民事诉讼所代表的“私权”与刑事诉讼所代表的公共利益、国家利益相比,只能处于“附带”的依附地位。另一方面,国家主义致使国家干预合理化。国之根本在于民。当统治者意识到有必要维护民众利益时,并不能尊重个人的处分权,往往自行其是地主动干预。在这种理念的支配之下,刑事诉讼中产生了附带民事诉讼制度,民事诉讼中确立了支持起诉原则。不过,这种由于“附带”而被注意的状态相对于完全被忽略而言,本身也算是一种进步。
  由上可见,这些历史合理性完全是相对的,是在不合理的背景下的相对合理。这样的合理性已经不能适用于现在,更不该延续到未来。“法律必须稳定,却不能静止不变。我们总是面临这一巨大的悖论。无论是静止不变,还是变动不居,如果不加以调剂或不加以制约,都同样具有破坏力。”{4}在政治、经济、文化背景发生巨变的当代中国,刑事附带民事诉讼制度赖以产生、发展的历史性基础已经不复存在。我们有理由质疑刑事附带民事诉讼制度是否有必要继续存在。首先,民事法律制度不但早已确定,而且日益精密、完善,律师制度也得到恢复,从业律师人数也迅猛增加,能够担负起维护公民民事权益的重任;其次,政治改革完全摒弃了前苏联的那一套,司法改革使人们重新认识到司法精英化、职业化的重要性,尤为难得的是发现了程序正义的宝贵价值;最后,国家本位、义务本位的思想逐渐让位于个人本位、权利本位的理念,保护人权、追求公正成为人们衡量是非功过的重要价值尺度。
  当然,历史合理性的消逝并不必然表明其制度价值的丧失,如果老树新芽,旧瓶新酒,该制度在新的语境里同样能够实现公正、效率等法律价值,完成法律的“目的转换”,[2]继续沿用乃至发扬光大也未尝不可。由于制度本身的内在缺陷,刑事附带民事诉讼制度离开了特定的历史背景之后,许多隐蔽深处的矛盾和问题得以暴露,陷入了难以自拔的现实困境。
  二、矛盾重重的制度现实
  如何才能算是法律?美国法学家富勒曾经提出过八个原则,即“法的一般性、法律的公布、非溯及既往、明确性、避免法律中的矛盾、不应要求不可能实现的事情、稳定性、官方行动和法律的一致性。”{5}以此标准作衡量,刑事附带民事诉讼制度至少违反了内容上不能避免矛盾的原则。利益法学派的代表耶林也曾指出:“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的。”{6}所以,刑事附带民事诉讼制度能否实现立法者所期待的目的也是判断其存在价值的重要依据。根据权威教材,立法者创设刑事附带民事诉讼这一制度的目的和宗旨,不外乎以下几点:(1)有利于正确处理刑事案件,打击和制裁犯罪活动;(2)有利于保障国家、集体及公民的财产不受侵犯,维护被害人的合法权益;(3)减轻诉累,提高诉讼效率;(4)维护司法判决的统一性和严肃性,避免裁判上的矛盾和冲突。简言之,主要是三项价值,即公正价值、效率价值和权威性价值。在下面的分析里面,我们会发现该制度所期待的公正与效率经常处于“双输”的境地,原因往往也是根本性的。至于权威性价值,本身是值得质疑的。刑事、民事诉讼有着各自的特质,如证明标准、证明责任分配等并不相同,如果各部分按照各自的法律作出的判决是公正的,即使相互有矛盾,影响了权威性,并不可怕,因为它们是公正的!而公正从来就是法律的最高价值。以辛普森案件为例,虽然刑事、民事部分完全矛盾,但是实现了程序正义。下面,我们将从制度的内在矛盾入手,结合价值分析,对其进行细致的解剖。
  1979年,当立法者决定将附带民事诉讼写入《刑事诉讼法》时,是否进行过充分的制度研究、深刻的理论思考、严密的立法论证是值得商榷的。寥寥数语完成了制度开拓,然后在此基础上添砖加瓦、缝缝补补,延续下来演变为今天的模样。在各项法律理论皆处草创状态时,理论问题被掩盖了,20多年后伴随着理论、制度的长足发展,这些问题便凸现出来。
  (一)刑事诉讼与民事诉讼的矛盾
  刑事诉讼与民事诉讼是两种截然不同的诉讼,表现在:
  1.性质、目的不同。刑事诉讼的运行基础在于国家“公权力”的运用,解决的是国家与个人之间的纠纷;民事诉讼的运行基础在于国家作为中立的第三方对“私权利”的裁判救济,解决的是民事主体之间的纠纷。在现代法治社会里,控制公权,维护私权早已成为普适性公理。刑事诉讼的目的在于保护人权,防止刑事活动错伤无辜,[3]民事诉讼的目的在于实现个人私法权利和妥当地解决纠纷。{7}人权的范畴不仅远大于民事权利,并且更侧重于人的基本权利如人格尊严、人身安全、人身自由等。这些性质、目的上的区别,直接决定了刑事诉讼与民事诉讼制度设计上的差异。
  2.证据交换规则不同。程序正义的理念近年来深入人心,但是谁也不能否认,实体真实在诉讼中的重要地位,程序正义与否同该种程序能否有助于发现事实真相有着密切的联系,英美的对抗制之所以被该国法律家们所推崇,重要原因之一在于对抗制被认为是发现真相的最好方法。若要发现案件真相,若要诉讼双方有效对抗,若要贯彻直接言辞原则提高审判效率,审前的证据交换不可或缺。由于证明标准的差异,由于诉讼双方举证能力的强弱,民事诉讼与刑事诉讼证据交换的规则差别也很大,主要体现在交换方向和举证时限上。在交换方向上,民事证据的交换是双向进行的,即原被告之间互换证据,而刑事证据的展示则是单向的,即被告律师有权查阅控方证据,但没有必要在庭前将证据提供给控方。举证时限上,根据最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》确立的规定,采纳了“证据适时提出主义”,证据逾越举证时限提出的作失权处理。而刑事诉讼至今未曾引入这一概念,仍旧是“证据随时提出主义”,不仅庭前没有证据“关门”的时间,而且庭审时还可以退查,甚至,判决后还可以在发回重审时退查。两种不同的证据交换方式混合在一起,无论适用哪种规则都既有违法之嫌疑,也有失公正。若要二者兼顾,结果不免荒唐,比如民事证据早已关门,刑事证据却可不断提出,当新的刑事证据同时能推翻民事结论时如何处理?又如,民事证据需要互相交换,否则失权,但庭审时发现没有交换的某些刑事证据同样对民事部分有证明作用,作不作失权处理?
  3.证明标准的不同。诉讼法学界经过前几年对证明标准的热烈讨论,认识到证明标准应该多元化,刑事诉讼与民事诉讼没有必要都达到绝对的客观真实,即使在刑事诉讼内部的不同阶段,证明标准也该有所差异。刑事诉讼有罪判决的证明标准是按“客观真实论”,即“案件事实清楚,证据确实充分”,这是现行法律的规定,而按“法律真实论”则是“排除合理怀疑”或“排他性”。刑事判决达若不到这一证明标准,理论上应该按照无罪推定原则疑罪从无,被告将不承担刑事责任。民事诉讼的证明标准依据最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》已经由“案件事实清楚,证据确实充分”标准转化为“优势证据”或者“盖然性占优”的证明标准。证明标准的差异,归根结底是诉讼所涉及利益决定的。刑事活动直接关乎被告人的人身自由甚至生命,一旦错判损失难以弥补,为了防止惩罚无辜,必须采纳严格的证明标准。而民事活动的主要标的是财产利益,即使结果有误依然可以通过执行回转等方式恢复权利,为了及时为权利人提供救济,证明标准没有必要过于严苛。但是,在同一诉讼里如何能适用双重标准?法官不可能对同一案件遵循两种思路认定出不同的事实,以及刑事优先的固有理念,由于刑事诉讼关涉利益的重大,以刑事诉讼的证明标准对待民事纠纷就不可避免。当刑事罪名有疑而不能成立时,民事责任也不能确定,不利于保护被害人的民事权利。但事实上,犯罪不能成立,并不表明侵权也不能成立。另外,由于证明标准的差异,同一证据在不同标准下其证明力的大小自然也不相同,例如自白与自认的效力,刑事诉讼的证据规则与民事诉讼的证据规则完全相反。我国《刑事诉讼法》第46条规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。”在我国,自白不因为遵循了自愿或合法原则而能够单独成为定罪的证据,必须经过补强。但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》却完全承认自认的证明力。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定:“诉讼过程中一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”
  4.证明责任的分配不同。依据目前的通说,证明责任的本质是案件真伪不明时候的风险负担。由于无罪推定原则处于不可反驳的法律推定的地位,在刑事诉讼里,由控方承担证明责任成为逻辑的必然,仅在违法性阻却等少数例外时由被告人负证明责任,并且这种证明的证明标准较低,只要达到“有理由相信”即可。这一方面是法治国家保护人权的价值选择的结果,另一方面是对国家与个人强弱悬殊的校正。民事诉讼由于不肩负人权保护这样的重要使命,强调双方的公平对等,其证明责任则显得纷繁复杂,相关的理论也丰富多彩。民事诉讼中的证明责任被区分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任,证明责任的分配一般指的是结果意义上的证明责任的分配。结果意义上的证明责任的分配有法律要件分类说、待证事实分类说、风险承担说、损害归属说以及利益平衡说等众多学说,其中以法律要件分类说为通说,在此前提下,还存在许多的举证责任倒置情形。另外,行为意义上的证明责任除了遵循“谁主张谁举证”的一般规则之外,证明责任的转移也是十分复杂的理论问题。并且,依据最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》,法院甚至有权根据公平原则在少数情形下自由裁量确定民事案件举证责任的分配。由上述分析可以看出,民事诉讼的证明责任是按照公平的理念在当事人之间进行分配的,刑事诉讼的证明责任是按无罪推定的价值预设分配给控告方的。附带民事诉讼本质上是民事诉讼,理应遵照民事诉讼的证明责任分配原则,那么两种不同证明责任的分配方式混合在一起,使案件的责任分配复杂化。法官为避免自己的判决自相矛盾,要么简化处理,统一适用控方举证的原则,因为这样刑事责任的处理不会出错,但是不利于被害人利益的保护;要么区别对待,但是必须费尽心机防止矛盾,容易造成刑事案件的拖延,不利于保护被告的人权。
  5.既判力的旨趣不同。所谓既判力,又称为实质上的确定力,是指法院的判决一旦生效就产生确定的法律效力。由于我国两大诉讼法依然坚持“有错必纠”的原则,因此,制度上目前还没有成为问题。但是,学界已经认为这种奉实体真实为圭臬的认识论导向并不可取,开始强调程序正义的价值选择。并且,对既判力问题也作了深入研究,理论上两大诉讼之间的既判力概念已经存在差异。既判力在民事诉讼与刑事诉讼的价值取向不完全相同。在民事诉讼里,既判力主要是维护法的安定性而设的,{1}(304)严格限制再审的适用。但是在刑事诉讼里,由于人权保护的诉讼目的,既判力的意义更多地在于保护被告人,防止被告人承担双重危险,不是严格限制再审的适用,而是限制对被告不利的再审的启动,即禁止不利益变更。因而,“大陆法系的既判力理论似乎在逐渐向英美法中的免受双重危险原则靠拢。”{8}两种性质不同的诉讼形式揉合在一起,既判力的效果又该怎样?如果分别适用不同的概念,对同一判决,刑事部分可以再审,民事部分则不能,显然不公平。而且,刑事部分如果改判,民事部分怎么办?如果统一适用刑事诉讼的标准,则附带民事诉讼案件比普通的民事诉讼案件获得更多的再审机会,也不公平;如果统一适用民事诉讼的标准,刑事部分则使被告丧失了“利益变更”的可能,违反了保护人权的立法目的。
  6.其它规则的不同。除了上述基本制度的差异,许多具体规定也不相同,比如诉讼时效、能否缺席审判等。刑事、民事诉讼时效的不同反映在期限长短之上法律效力的差异。我国《刑法》规定了5年、10年、15年、20年四种犯罪追诉时效,从犯罪之日或者犯罪行为终了之日起算。我国《民法通则》规定了2年的一般诉讼时效,人身伤害等案件为1年,从知道或应当知道权利受损害之日起算。刑事追诉时效已满,意味着追诉权的丧失,检察机关无权提起公诉(自诉案件将不予受理),表明诉权主体不仅丧失实体权利,还丧失程序权利;民事诉讼时效已满,权利人丧失的是实体性的胜诉权,该实体权利转化为“自然权利”。同时,程序上依然享有起诉权,法院必须受理,但经审查后可以驳回起诉。当两种时效竞合时,显然不能适用民事诉讼的2年期限,但是适用刑诉的时效时,经常会发生民诉时效已过的情况。又如缺席审判问题,刑事诉讼对此明确否定,因为保障被告人的辩护权是法院的应尽职责;而民事诉讼则作了肯定,即在履行了必要法律程序后可以缺席判决,因为民诉的目的在于为公民的合法利益提供救济,主要是财产责任,当事人下落不明的可以执行其财产,而当事人不愿到庭的,不宜都采用暴力方法强制到庭。但是在刑事附带民事诉讼里被告逃匿的,整个案件搁置,民事部分亦不能适用缺席判决,不利于被害人权利的保护。
  (二)刑事附带民事诉讼与普通刑事诉讼的矛盾
  1.违反无罪推定原则。作为衡量一国刑事司法是否文明的重要标准——无罪推定原则,既是一项立法明确规定的不可反驳的法律推定,更是一条统摄全部刑事立法、司法的不可违反的基本原则。我国《画风不对,如何相爱

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【注释】                                                                                                     
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