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【期刊名称】 《法学论坛》
新中华法系的诞生?
【副标题】 从三大法系到东亚共同体法
【英文标题】 The Emergence of Neo—Chinese Law System
【英文副标题】 From Three Law Systems to East Asia Community Law
【作者】 何勤华孔晶【作者单位】 华东政法学院
【分类】 其他【中文关键词】 中华法系;东亚共同体法;东亚一体化
【英文关键词】 Chinese Law System;East Asia Community Law;Integration of East Asia
【文章编码】 1009—8003(2005)04—0044—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 44
【摘要】

中华法系曾以其独特性屹立于世界法系之林,虽然它在清末就基本解体了,但它数千年积淀下来的法律传统和观念,对东亚诸国的影响仍是深刻的。近年来,在新的时代背景下,既反映西方法律传统,又符合东亚诸国利益及其历史文化传统的东亚共同体法开始形成。新世纪的东亚共同体法是一种全新的法律体系,不能将其简单地看作中华法系的复兴,它是中华法系死亡之后,在更高层面上的一种再生,在某种意义上,我们可以将其称为新中华法系。

【英文摘要】

Chinese laws ystem,which boast unique features,once stood out among the various law systems across the globe.Although Chinese law system basically disintegrate at the end of the Qing Dynasty,their law traditions and ideals which have been accumulated for thousands of years still exert profound influence on East Asia countries.In recent years,under the brand—new era background,the East Asia community law gradually forms.And it not only reflects the western law traditions,but also conforms to the interests,historical and cultural traditions of countries in East Asi—a.The East Asia Community Law in the new century is a new law system,thus it could not be simply regarded as the revival of Chinese law system.Rather,it is a kind of rebirth of Chinese law system in a higher level after its death.To some extent,we may name it as Neo—Chinese Law System.

【全文】法宝引证码CLI.A.112168    
  一、中华法系曾经的辉煌
  (一)中华法系的定义对于中华法系的定义,学界一直存在不同的认识。{1}20世纪80年代,中国法学界一般认为:“中国的封建法律由战国至清经过二千多年的发展,形成了沿革清晰、特点鲜明的法律体系,被世界上推崇为五大法系之一 ———中华法系”。{2}进入90年代以后,有学者提出,中华法系“是指一个发源于夏,解体于清,以唐律为代表,以礼法结合为根本特征,其影响及于东亚诸国的法律体系”。{3}还有学者认为:“所谓中华法系(又称中国法系),是指中国古代产生的以礼法结合为基本特点的中国封建社会的法律制度,以及受其影响而制定的日本、朝鲜、越南等国封建法律的总称。”{4}
  后两种观点虽有所区别,但基本含义是一致的,都抓住了中华法系礼法结合这一基本特征,可仍有些许缺憾。我们认为,所谓中华法系,是指在中国古代特定的社会历史条件下孕育成长的,以礼法结合为根本特征,以成文刑法典为核心内容,以《唐律疏议》为典型代表的中国封建时期的法律制度以及仿效其法而制定的东亚诸国法律制度的统称。
  中华法系曾以其鲜明的个性特征屹立于世界法系之林,是世界上最具代表性的法系之一。虽然时至今日,中华法系已不复存在,但仍以其悠久的历史传统和鲜明的个性特征,在世界法律发达史上占据一席之地。
  (二)中华法系的历史基础及其特征
  1.中华法系的历史基础。中华法系的历史源远流长,早在公元前21世纪的夏朝便产生了习惯法,殷商进一步发展了奴隶制法律制度,至西周则臻于完善,西周的礼乐刑罚制度,为中华法系的形成奠定了基础。战国时期李悝的《法经》,“创封建法典之体制,开成文法典之先河”。“继秦始宏大其规模,汉唐诸代君臣并巨儒则又熔礼义刑德于一炉”,使中国封建法制成为“人情、天理、国法”的融合体,从而形成了中华法系的一系列特征。
  唐王朝建立后,为适应社会政治、经济关系的新发展,对以往的法律制度作了重大改革,使中国封建法制进入了定型化与完备化阶段,中华法系也发展到成熟时期。“以礼入法,得古今之平”的《唐律疏议》,以其完备的体例,严谨而丰富的内容成为封建法典的楷模,在中国法律发达史上起着承前启后的作用,成为中华法系的历史基础。{5}
  2.东亚诸国对中国法的继受与中华法系的形成。由于当时中国法在制度、理念上所具有的相对优越性,使其成为日本、朝鲜、越南等东亚诸国的立法楷模。这些国家都在不同程度上吸取以《唐律疏议》为代表的中国封建时期的法律制度的内容,并以此为基础,制定本国法律。
  如日本文武天皇(697—707年)时制定的《大宝律令》和元正天皇(715—723年)时制定的《养老律令》,几乎都是唐律的翻版,这已为日本学者所承认,池田温说:“日本古代的律令开创于中国隋唐时代,日本向隋唐学习过国家制度和文化,也模仿隋唐的国家制度和律令,编纂了自己的律令。”{6}
  在朝鲜,《高丽律》以唐律为蓝本制定,在此基础上出现的李氏朝鲜法,特别是公元1392—1910年李氏王朝所用的《经国大典》,都受到了宋元以及明代法的影响,并且直接或间接地受到了唐代法的影响。所以,史载“高丽一代之制,大抵皆仿乎唐,至于刑法,亦采唐律,参酌时宜而用之。”{7}此话是真。
  越南的情况也一样,李太尊明道元年(1042年)颁布的《刑法》、陈太尊建中六年(1230年)颁行的《国朝新律》、黎氏王朝初年(1401年)制定的《鸿德刑律》等,都“遵用唐宋旧制,但其宽严之间,时加斟酌”;“参用隋唐,断治有画一之条,有上下之准,历代遵行,用为成宪。”{8}
  正是日本、朝鲜、越南等国的加入,才使中世纪东亚地区形成一个以中国法为核心、以周边国家的法律制度为成员、具有相同内容、原则和特征的法律大家族,这一法律大家族,就是中华法系。
  3.中华法系的特征。中国学者对中华法系的研究,已有一个世纪之久,在这期间,诸位先贤对中华法系的特征作过深入探讨。例如,陈顾远认为,中华法系具有八个特征:一是礼教中心;二是义务本位;三是家族观点;四是保育设施;五是崇尚仁恕;六是减轻讼累;七是灵活其法;八是审断有责。[1]
  进入20世纪80年代以后,张晋藩在总结陈顾远、丁元普诸位先生对中华法系研究的基础上,提出中华法系具有下列特征:(1)以儒家学说为指导,兼融道释两家;(2)出礼入刑,礼刑结合;(3)家族伦理占据重要地位;(4)中央政府独占立法权与司法权,司法与行政合一;(5)民刑不分、诸法合体与民刑有分、诸法并用;(6)以汉族为主体,兼融其他民族的法律意识和法律原则。{9}张晋藩对中华法系特征之概括抓住了中华法系的精神实质,但依然存在一些可推敲之处。在此,我们以诸位前贤的概括为基础,将中华法系特征表述为:其一,儒法为主,兼融道释;其二,出礼入刑,礼刑结合;其三,家族本位,中央集权;其四,天人合一,世俗主义;其五,减轻讼累,审断有责。
  二、西方法系的入侵及中华法系的解体
  (一)中华法系的解体及其原因
  19世纪中期以降,在内外诸多因素的共同作用下,延续了两千余年的中华法系开始解体。中华法系的解体,有着深刻的外部和内部原因。
  导致中华法系解体的外部原因,主要是西方列强的入侵。英、法、美等西方的殖民侵略,打破了各国法律制度的原状,各国次第中断了自己的法律发展之路,开始了移植西方法系的进程。
  中华法系解体的内部原因有二:首先是东亚诸国社会经济结构的变化和民主革命运动的兴起。东亚诸国“封闭式的自然经济结构在以武力为后盾的西方殖民地贸易和经济侵略的冲击下迅速瓦解,继续沿用旧律出现了许多弊端和困难,新的情况需要新的法律来调整新的社会关系,这就宣判了旧的立法宗旨和立法形式的死刑”,{4}而各国民主革命运动的蓬勃兴起则进一步加速了中华法系的解体。{1}其次,中华法系自身的封闭性也是导致其解体的重要因素。
  中华法系的衰落,固然是一系列内在、外在因素综合作用的结果,但是,中华法系的封闭性所导致的中国传统法律文化的缺憾,以及它所起的作用,不能不说是十分重大的。{10}
  (二)东亚诸国对西方法系的移植开弓没有回头箭
  面对西方列强的侵略和本国国内不断激化的各种矛盾,东亚诸国先后走上了借鉴和移植西方法系的道路,开始了法制近代化的进程。[2]以原属于中华法系的日本为例,自1853年美国军舰闯入后,日本结束了锁国时代,开始走上自强维新之路,努力向西方学习,不但学习西方的先进技术,而且引进了西方的政治法律制度。经过改革,日本法律脱离了中华法系,被纳入大陆法系之下,而在移植西方法系基础上形成的日本法,又成为其它东亚国家师法的对象。二战之后,日本为美国所占领,日本又开始继受英美法系的制度、原则及理念。从总体上看,日本对西方法系的移植是成功的,但也有失败的事例,如日本的“陪审法”。[3]
  三、三大法系的竞合及东亚共同体法的形成  近二十年来,在信息技术革命的推动下,“世界各国通过广泛频繁的贸易往来和积极有效的投资合作,彼此间,在经济上相互渗透、相互依存、交叉互动、共荣俱损的架构格局已经形成”,{11}经济全球化的浪潮已不可逆转。尤其是以世界贸易组织的建立为标志,全球化进入全方位、多元互动、非国家化的新阶段。美国学者罗伯特·赖克就此指出:“我们正经历一场变革。这场变革将重新安排新世纪的政治与经济。届时将不存在国家的产品或技术,不再有国家的公司、工业乃至国内经济等等这些为我们熟知的旧概念。国家的边界以内将只剩下组成这个国家的人民。……而全球经济的离心力正试图拆散把一国的公民们联系在一起的纽带。”{12}
  与此同时,世界范围内地区一体化进程也在加快。在东亚,东盟与中国、日本和韩国的“10+3”合作[4]开始引起国际社会越来越多的关注,成为地区合作中的一个新亮点。在“10+3”合作机制的推动下,东亚特性、东亚意识正逐步形成,东亚已不再仅仅是一个地理概念。近年来,关于“东亚共同体”的讨论屡见不鲜。尤其在经历了1997年的亚洲金融危机之后,东亚各国对东亚作为一个整体的认识不断加深。在这一理念的指导下,东亚在经济和安全领域的合作取得了一些重要的进展,[5]并由此形成了构建东亚共同体的基础。{13}在新的时代背景下,东亚诸国既模仿大陆法系模式,借鉴英美法系经验,又承袭中华法系传统,三大法系之间发生竞合,形成了独特的“混合法”形态,在此基础上,既反映西方法律传统,又符合东亚诸国利益及其历史文化传统的东亚共同体法开始形成。
  任何新事物的产生和发展都有其内在和外在的条件,这些条件的成熟使得这一新事物的出现成为可能。东亚共同体法也不例外,它的产生并不是偶然的。笔者认为,东亚共同体法的形成有以下原因:
  第一,东亚诸国历史文化传统的相通性以及“儒教文化圈”的存在,是东亚共同体法形成的重要条件。东亚诸国,同属蒙古人种,文化上曾趋于同一。直到中西文化撞击的近代,这一区域的文化内聚力一直十分强大,并有其鲜明的特点。可以说,当时东亚形成了一个“以华夏文明为内核,以朝鲜为中层,以日本为外圈,并影响到东南亚等地的文化共同体”。{14}在这一文化共同体内,“儒学受到各国的推崇和尊重,儒家伦理被确立为治国之道和国民的道德准则,华夏文明或者说汉文化是联结这一共同体的有机纽带”。在此基础上,东亚各国形成了共同的价值观取向:推崇和谐、集团主义、勤力节俭、重视教育、尊重权威等。{15}
  这些价值观不仅影响了民众的行为和心理,也产生了具有东亚特色的法律文化,这是东亚共同体法产生的历史文化渊源。虽然,19世纪中叶以降,传统的东亚文化共同体由于西方列强的入侵而全面崩溃,但是,二战以后,随着东亚诸国经济的迅速发展,当各国再次面对共同的文化传统与现代化问题之时,“儒教文化圈”被提了出来。正如法国巴黎大学威德梅修教授所说:“以儒教为核心内容所形成的‘汉字文化圈’的东亚各国具有一种共同的东亚精神,这种民族精神主要基于儒教传统的彻底的和平主义和以‘仁’为原理的共同主义等。正是这种精神,为东亚各国取得前所未有的经济发展提供了一种独创的、富有活力的原动力。”{16}
  第二,东亚区域经济一体化进程的发展,是东亚共同体法形成的经济基础。近年来,在经济全球化的大背景下,东亚区域经济一体化进程虽然起步较晚,但发展迅速,高潮迭起,金融、货币、贸易投资、技术、信息等领域的统一市场已初见端倪,并将在未来相当长的一段时期内,成为这个地区发展的主要趋势。随着东亚区域统一大市场的逐渐形成,为了使国与国之间经济领域内的交流能得以顺利发展,协调和解决各国在经济交往中的矛盾和冲突,东亚诸国迫切需要寻找一种共同的“法律基点”或“法律语言”,建立一套统一的法律规则对市场行为进行规制。
  第三,东盟与中国、日本和韩国“10+3”合作机制的建立与完善,是东亚共同体法形成的政治保障。东盟与中国、日本和韩国“10+3”合作迄今虽还处在起步阶段,但与世界其他地区合作组织或机制相比,“10+3”合作取得的迅速进展却是骄人的。经过各方的共同努力,“10+3”合作已基本建立了以领导人会议为核心,以部长级会议为重要组成,官方和非官方合作齐头并进的合作框架,有效地推动了各领域务实合作的开展。“10+3”机制在一些领域的合作也已取得实质性的进展,巩固和增强了各方对其的信心。{17}“10+3”合作机制的建立与完善,为东亚共同体法的形成提供了坚实的政治保障。
  第四,东亚诸国在借鉴和移植西方法系过程中出现的种种水土不服的现象,是东亚共同体法产生的直接动因。19世纪中叶以降,东亚诸国为了摆脱落后挨打的局面,自愿引进西方法,后者被当作“可以由国家直接控制的实现社会变革的技术手段”大规模引进。人们相信,“世间确实存在着一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理”,这些原则和原理可以放之四海而皆准。但这场西方法移植运动的最终结果却难以令人满意,出现如此窘况的原因,主要在于这些运动乃是“滥觞于建构理性主义,后者轻信通过精细的制度设计,人们就可以造就美好的法治社会”,而忽视了本国传统的重要性,没有意识到“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践”。{18~19}因此,东亚诸国近年来次第对近代以降的西方法移植运动进行反思,对本土资源在法制现代化进程中重要性的认识也不断加深,这是东亚共同体法产生的直接动因。
  第五,东亚诸国所面临的共同问题和普遍威胁是东亚共同体法产生的外在动力。二战以后,在全球化浪潮的影响下,诸如汇率和货币政策、气候变化、森林保护、地球环境保护等一系列问题早已跨越了国境,成为全球性问题,尤其是在“911”之后,非传统威胁越来越受到世界各国的重视。面对这种趋势,东亚诸国逐渐意识到,各国如果不通力合作,将很难应付这些共同问题和普遍威胁。因此,东亚诸国所面临的共同问题和普遍威胁是东亚共同体法产生的外在动力。
  四、东亚共同体法的定义、特点及其制约因素
  (一)东亚共同体法及其特点
  在全球化浪潮来势迅猛,世界经济一体化进程不断深入,东亚一体化进程稳步推进的背景下,东亚共同体法的出现与发展已成为一股不可逆转的潮流,但是对于何为东亚共同体法,学术界似乎并无统一定性。我们认为,所谓东亚共同体法,是指东亚诸国在承袭中华法系传统,模仿和借鉴大陆法系和英美法系的模式及经验的基础上形成的一种独特的“混合法”,它既反映西方法律传统,又符合东亚诸国利益及其历史文化传统。它是一种全新的法律体系,不能将其简单地看作是中华法系的复兴,它是中华法系死亡之后,在更高层面上的一种再生,在某种意义上,我们可以将其称为新中华法系。
  东亚共同体法作为一种全新的法律体系,既是对以往法律体系模式与经验的借鉴及模仿,也是对东亚诸国法律传统的一种扬弃,因而与世界其它法律体系相比,东亚共同体法具有自己鲜明的特点,这主要体现在以下几个方面:
  1.东亚共同体法是在模仿和借鉴大陆法系和英美法系的模式及经验的基础上形成的,因此,它符合西方法律传统。19世纪中叶以降,随着西方列强的入侵,在内外诸多因素的共同作用下,传统的中华法系开始解体,面对西方世界巨大的物资文明优势,东亚诸国自觉不自觉地次第走上了移植西方法系的道路,模仿和借鉴大陆法系和英美法系的模式及经验,制定西方式的成文法典,引进西方的法律制度、原则及其相关术语,希望以此摆脱落后挨打的局面。在某种程度上,东亚诸国法律现代化的进程就是西方法移植的过程,在这种背景下生成的东亚共同体法,西方法律传统必定会在其身上得到某种程度的反映。
  2.东亚共同体法反映了东亚诸国的历史文化传统,符合东亚诸国的利益,适应东亚诸国的具体社会状况。经过百余年对西方法系的借鉴、模仿和移植,东亚诸国清醒地认识到:“法律本身是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现,任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。作为一种文化的表现形式,法律不经过某种本土化的过程便不可能从一种文化成功地移植到另一种文化。”{20}如果忽略了本土资源的重要性,割裂了传统与现代之间的联系,法律现代化的进程不可能取得成功,而且东亚各国也切身感受到,自己照抄西方所建立的法律体系,由于是建立在西方价值观的基础上,并不能切实有效地保护自身的利益。因而新世纪的东亚共同体法是对东亚诸国历史文化传统的一种扬弃———既克服又保留,是在对本土资源研究借鉴的基础上形成的,因而能适应各国的具体社会状况,并与东亚诸国的利益相一致。
  3.东亚共同体法是在提炼和总结了东亚诸国百余年来法制近代化进程成功和失败的经验、教训的基础上形成的。东亚诸国近代以降对西方法的借鉴与移植,虽然在日本、香港等少数国家和地区取得了部分成功,但在大多数东亚国家,却并未取得预期的效果,反而引发了一系列的社会问题。[6]其间的经验与教训,对于各国来说,是一笔难以估价的宝贵财富。而新世纪的东亚共同体法,正是在对近代以降的西方法移植运动进行反思、检讨的过程中产生的,因而具有极强的针对性,能较好地解决各国社会中出现的具体问题。
  4.东亚共同体法的形成不像欧盟法那样由一个统一机构加以推动,它的产生是一个自发的和殊途同归的过程,这一点与欧盟法的形成明显不同。在欧洲,欧盟作为一个地区统一机构,在欧盟法的形成过程中发挥了极其重要的作用。从欧盟的制度结构来看,它由理事会、委员会、

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李罡.中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成(J).北京行政学院学报,1999,(4):42—43.

{2}中国大百科全书·法学(Z).北京:中国大百科全书出版社,1984.764.

{3}张中秋,金眉.中华法系封闭性释证(J).南京大学学报,1991,(3).

{4}张耀明.略论中华法系的解体(J).中南政法学院学报,1991,(3).

{5}夏锦文.中国法律文化的传统及其转型(J).南京社会科学(经济政治版),1997,(9):55—56.

{6}池田温.隋唐律令与日本古代法律制度的关系(J).武汉大学学报(社科版),1989,(3).

{7}高丽史·刑法志(M).转引自:杨鸿烈.中国法律对东亚诸国的影响(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{8}历朝宪章类志·刑律志(M).转引自:杨鸿烈.中国法律对东亚诸国的影响(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{9}张晋藩.求索集(M).南京:南京大学出版社,1996.200—251.

{10}张中秋,金眉.中华法系封闭性释证(J).南京大学学报,1991,(3).

{11}李茂军.浅析经济全球化对法律的影响(J).中国青年政治学院学报,2002,(5):126—127.

{12}(美)罗伯特·赖克.国家的作用———21世纪的资本主义前景(M).上海政协编译组东方编译所,编译.上海:上海译文出版社,1994.1.

{13}田中青.试论“东亚共同体”(J).当代亚太,2004,(10).

{14}陆玉林,张立文.东亚的转生(M).上海:华东师范大学出版社,2001.2—5.

{15}胡亚丽.试析东亚一体化进程中的东亚认同(J).贵州师范大学学报(社会科学版),2004,(3):39.

{16}崔月琴,李文焕.儒教文化对东亚经济发展的双重影响(J).东北亚论坛,2000,(4):62.

{17}胡兆明.东亚合作的现状与未来(J).世界经济导刊,2002,(1):21—22.

{18}(奥)哈耶克.自由秩序原理(上)(M).邓正来,译.北京:三联书店,1997.64.

{19}冯玉军.法律全球化与本土化之争及其超越(J).云南大学学报(法学版),2003,16(1):4.

{20}(美)格伦顿,戈登·奥萨魁.比较法律传统(M).米健,贺卫方,高鸿钧,等译.北京:中国政法大学出版社,1993.7.

{21}“东亚共同体:前景与问题”研讨会综述(J).外交学院学报,2004,(6):40.

{22}孙加韬.东亚一体化的制约因素及发展方向(J).亚太经济,2004,(3).

{23}傅大刚.东亚经济合作的现状与中国的对策(J).当代世界,2002,(9).

{24}房宇辉.中日保险法的比较研究(J).日本研究,1997,(2).

{25}Gordon Walkerher.Concept of Globalization(A).国际经济法论丛(3)(C).北京:法律出版社,2000.

{26}杨仑.略论法律全球化(J).理论导刊,2004,(7):39.

{27}(美)克利福德·吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较透视(A).邓正来,译.梁治平.法律的文化解释(C).北京:三联书店,1994.

{28}陈晓枫.论法律全球化与中国法律的发展(N).光明日报,2001—09—14.

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