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【期刊名称】 《法学论坛》
TRIPS协议下我国假冒注册商标罪的立法完善
【英文标题】 Legislative Perfection of the Crime of Shamming Registered Trademark on the Basis of TRIPS
【作者】 罗开卷【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 Trips协议;假冒注册商标罪;反向假冒;注册驰名商标;立法完善
【英文关键词】 Trade—Related Aspects of Intellectual Property Rights;crime of shamming registered trademark;opposite shamming;famous registered trademark;legislative perfection
【文章编码】 1009—8003(2006)03—0083—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 83
【摘要】 依据Trips协议的相关规则和要求,完善和调整我国知识产权的法律保护机制,是亟待研究解决的问题。Trips协议下我国假冒注册商标罪的立法应从以下方面加以完善:将服务商标、“类似商品”、“近似商标”侵权行为和反向假冒注册商标行为纳入本罪的保护范围;改结果犯为行为犯的立法模式;加大刑法对注册驰名商标行为的保护力度。
【英文摘要】 Perfecting and adjusting our nation’s legal protection systems on intellectual property according to the relevant rules and requirements of Trips,is a problem needing to solve urgently.On the basis of Trips,legislative perfection of the crime of shamming registered trademark as follows:bring service trademark,resembling commodity,approximate trademark and opposite shamming into the protection area of the crime;change the legislative pattern of the crime coming into existence by result into by behavior;reinforce the protection of famous registered trademark by criminal law.
【全文】法宝引证码CLI.A.112209    
  入世,对我国来说,既是机遇,又是挑战;既可以平等地享受权利,又必须履行相应的义务。世界贸易组织把知识产权与货物贸易、服务贸易并列,作为该组织的三大支柱。由此可见,作为世界贸易组织成员国,保护知识产权是应有之义务。由于WTO协议在我国不具有国内法上的效力,是不能直接适用的。{1}因此,完善和调整我国知识产权法律保护机制,是亟待研究解决的问题。基于此,本文拟围绕和依据Trips协议的相关规则和要求,就进一步完善我国假冒注册商标罪作一粗浅探究,以期我国有关知识产权法律保护的规定与国际接轨。
  一、Trips协议对商标权刑法保护的基本要求
  (一)宗旨、目的与基本原则
  Trips协议在序言部分开宗明义地阐明了缔结该协议的宗旨,即:减少对国际贸易的扭曲与阻碍;促进对知识产权在国际范围内更充分、有效地保护;确保知识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。{2}其宗旨体现该协议的主要目标为:(1)有效和充分地保护知识产权;(2)促进国际贸易的发展,不对合法贸易构成壁垒;(3)促进技术革新、技术转让和社会发展。{3}Trips协议不仅重申了现有知识产权国际公约对知识产权保护的基本原则,如,国民待遇原则、保护公共秩序和社会公德健康原则、对权利合理限制原则、地域性原则、专利商标申请优先原则等,而且,该协议还创设了一些新原则,如,最惠国待遇原则、争端解决原则以及知识产权的私权原则、透明度原则、司法终局复审原则。
  (二)最低保护标准
  Trips协议是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定,为WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护规定了一系列最低标准。{4}因此,各成员的国内立法不得低于协定的保护水平,当然,各成员可以通过其国内立法提供高于协定的保护水平,但这不是义务。Trips协议对商标权的刑法保护规定了各成员的最低保护标准,主要体现在:(1)对于注册商标的权利内容与范围,Trips协议第16条规定,商标权人应享有防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务,以免造成混淆。并且,该协议强调了对“混淆”判断的推定:如果确将相同标记用于相同商品或服务,即应当推定已有混淆之虞。(2)Trips协议明确将服务商标特别是驰名商标规定在保护范围中,并规定了认定驰名商标的标准,即应当顾及有关公众对其知晓的程度,包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度予以认定。
  (三)刑事诉讼程序要求
  在有关知识产权保护的国际公约中,Trips协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。{5}Trips协议第61条对刑事诉讼程序作了具体要求,主要表现在以下方面:(1)Trips协议要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施,以及对侵犯知识产权犯罪的刑事惩处;至少对故意以商业规模假冒商标或盗版行为予以刑事惩处。可采用的刑罚的类型应当包括监禁、罚金,或这两者并处;惩罚的程度以符合适用严重罪行的惩罚标准为限。(2)在适当的场合,可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料和工具。(3)各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其他侵犯知识产权的情况,特别是故意以商业规模侵权的情况。以上论述其实就是对刑事制裁范围、刑种及施刑幅度的具体规定。
  二、我国假冒注册商标罪的立法规定及不足
  我国《刑法》第213条规定,假冒注册商标罪(以下简称“本罪”),是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。其客观特征[1]表现为:第一,本罪成立的前提条件为未经注册商标所有人许可。第二,是指在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标(下称“两同”)。“同一种商品”是以我国颁布的《商品分类〈组别〉表》为标准进行认定的,所有的商品是按照类、组、种三个级次进行分类,同一种商品就是指同一种目下所列举的商品;根据通说,“相同商标”是指音、意、形[2]完全相同与基本相同的商标。{6}第三,本罪的规制对象为注册商品商标,{7}注册服务商标是排除在外的。第四,构成本罪的假冒行为须为情节严重的行为。可见,我国刑法对本罪的规定是采用结果犯立法模式,即只有假冒行为达到一定程度的才可入罪。
  通过考察Trips协议与我国的相关规定,可发现本罪存在以下几个问题:第一,保护范围狭小,仅把注册商品商标作为其规制对象,而把注册服务商标排除在外;第二,仅把“两同”侵权行为加以刑法保护;第三,没有加大刑法对注册驰名商标的保护力度;第四,本罪的规定,不能解决反向假冒注册商标行为的刑事责任问题;第五,采取结果犯的立法模式,既有重复规定之嫌,又逆世界立法之趋势,等等。为了全面履行入世诺言,保护知识产权,促进技术革新和国际贸易的发展,解决上述问题,迫在眉睫。
  三、Trips协议下我国假冒注册商标罪的立法完善
  (一)将服务商标纳入本罪的保护范围所谓服务商标,也有称之为“劳务商标”[3]的,是指由文字、图形或者其组合构成,使用服务项目,用以区别不同经营者所提供的同类服务项目的专用标记。{8}依我国《刑法》第213条之规定,服务商标是被排除在本罪保护范围之外的。作为已跨入世界贸易组织大门的中国,仅在民事和行政上平等保护注册服务商标,实乃我国刑事立法之缺陷。笔者以为,将注册服务商标纳入本罪的保护范围,理由有三:其一,寻求民事、行政和刑事手段保护注册服务商标是Trips协议对其成员国和地区的基本要求,各成员国和地区的规定不得低于此保护标准。其二,将注册服务商标纳入刑法保护范围,已成为大多数国家和地区立法的趋势。顺应世界发展趋势,趋利避害,才能更好地保护注册商标权人和消费者的合法权益,促进我国经济发展。其三,实践表明,随着世界进入知识经济时代,假冒注册服务商标的现象逐年增多,其社会危害性不逊色于假冒注册商品商标行为,将注册服务商标纳入本罪的保护范围,非但不违背刑法之谦抑功能,反而体现刑法之公平性。因为正义的理念要求:“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。”{9}
  (二)将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标或者擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为”纳入本罪的立法规定
  根据我国《刑法》第213条之规定,只有“两同假冒”问题才会招致刑事责任,对于其他情况,不管行为人的主观恶性多么大、社会危害性多么严重,都是排斥适用刑法的。随着我国加入世贸组织及世界经济的急剧发展,显然,我国刑法的规定范围过于狭小,不利于保护商标权人和消费者的合法权益,无法提升市场经济秩序,Trips协议的目标也将无法实现。
  笔者以为,将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标或者擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为”(以下简称“类似商品”和“近似商标”侵权行为)纳入本罪的立法,理由为:
  第一,为了全面履行入世承诺,协调各国和各地区的一致规定,更好地促进全球知识经济的发展,趋同Trips协议规定,已势在所趋。
  第二,在“类似商品”和“近似商标”的假冒情形下,依一般人水平是难以辨认的,即使是内行人,也非轻而易举。凭此,“类似商品”和“近似商标”情况的假冒都会弱化商标功能,混淆消费者,最终导致市场经济竞争秩序失范。正如有学者所言:“其他三种假冒注册商标的行为也同样侵犯了他人注册商标专用权,客观上都会造成混淆的可能,欺骗消费者,使消费者对商品来源产生错误认识,损害注册商标所有人和消费者的合法权益。”{10}
  第三,“类似商品”和“近似商标”情况的假冒

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}朱启超,王江雨.面对Trips:挑战与回应(J).科技与法律,1996,(1).
{2}蒋志培.入世后我国知识产权法律保护研究(M).北京:中国人民大学出版社,2002.285—286.
{3}曹建明,贺小勇.世界贸易组织(M).北京:法律出版社,2004.288.
{4}John H.Jackson;The Trading System—Law and Policy of International Economic Relation C2nd Edit.1997p312.
{5}曹建明,贺小勇.世界贸易组织基本法律制度讲话(M).北京:中国青年出版社,2000.80.
{6}朱孝清.略论惩治假冒商标犯罪的几个问题(J).法学,1994,(2).
{7}赵秉志.侵犯知识产权犯罪研究(M).北京:中国方正出版社,1999.92.
{8}吴汉东.知识产权法(M).北京:中国政法大学出版社,1999.275.
{9}(美)博登海默.法理学:法律哲学与法律方法(M).邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.286.
{10}王作富,赵永红.“入世”后我国商标犯罪的立法完善(J).现代法学,2001,(2).
{11}叶高峰,史卫忠.略论商标犯罪的几个问题(J).苏惠渔、单长宗.市场经济与刑法(C).北京:人民法院出版社,1994.293.
{12}马长生.经济犯罪热点问题研究(M).长沙:湖南师范大学出版社,2005.229.
{13}邱玉梅,罗开卷.论反向假冒注册商标行为的刑法规制——兼论假冒注册商标罪的立法完善(J).长沙理工大学学报,2005,(2).
{14}陈兴良.刑法哲学(M).北京:中国政法大学出版社,2000.264.
{15}储槐植.议论刑法现代化(J).中外法学,2000,(5).
{16}陈卫东.从国际法角度谈WTO协定的实施(J).法学评论,2001,(2).
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