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【期刊名称】 《法学论坛》
内幕交易、泄露内幕信息罪若干问题研究
【英文标题】 Research on Some Issues of Crime of Insider Trading and Divulging Inside Information
【作者】 冯殿美杜娟【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 证券法
【中文关键词】 内幕人员;内幕信息;内幕交易;泄露内幕信息
【英文关键词】 Inside information;Insider trading;Divulging inside information
【文章编码】 1009—8003(2006)02—0105—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 105
【摘要】

我国虽于1997年修订刑法时将证券市场严重的内幕交易、泄露内幕信息行为犯罪化了,但新刑法颁布以来的司法实践证明,关于此罪的规定很少被适用,刑法的预防、威慑和惩罚功能并没有得到很好地发挥,这与日益严重的内幕交易、泄露内幕信息的犯罪现实形成鲜明对比。笔者以为,造成这一现象的原因之一是刑法规定本身的不完善以及刑法、附属刑法、行政法规之间缺乏应有的衔接和协调而导致司法操作的困难。本文立足于刑法180条(修正案)的规定,对内幕交易、泄露内幕信息罪在主体、客观方面、处罚等方面存在的相关问题进行了探讨。

【英文摘要】

The serious deeds of insider trading and divulging inside information in securities business were criminalized in China when Criminal Law was amended in 1997;However,the judicatory practice since then shows that the provisions of the crime are seldom applied.The functions of Criminal Law of prevention,determent and punishment are not well brought into play,which is obviously contrary to crime of insider trading and divulging inside information more and more rampant day by day.The writer holds that one of reasons for it is the defection of Criminal Law itself and the difficulty for judicatory operation,caused by the absence of necessary join and harmony between Criminal Law and the administrative statutes.The essay,established in the provisions of Article 180 of Criminal Law (Amendment),discusses the relating matters about the body,objective aspect and punishment,etc of crime of insider trading and divulging inside information.

【全文】法宝引证码CLI.A.112236    
  
  内幕交易、泄露内幕信息罪是典型的证券犯罪之一,它的滋生和蔓延极大地危害了证券市场的良性运行和健康发展。证券交易的特性决定了其更需要公平原则的保障,投资者通过对各种相关信息的分析和利用进行证券交易,高利润伴随高风险,因此也决定了所有的投资者必须公平地获知各种信息。而内幕交易、泄露内幕信息的行为却严重地破坏了这种公平性,不仅破坏了证券市场正常的交易秩序,而且侵害了其他投资者的利益。它使得少数知悉并利用了内幕信息进行交易的人在获得暴利的同时,其他众多的投资者却遭受重大损失。这种行为如果得不到有效控制,从长远来看,它会使广大投资者丧失对市场的信心而放弃投资,这将是对证券市场致命的打击。因此,在所有存在市场经济和证券交易的国家里,几乎都对此类行为以法律的手段予以遏止,自从1934年美国制定第一部禁止内幕交易的法律以来,到1998年底世界上103个拥有证券交易所的国家中,80%都制定了禁止内幕交易的法律。
  我国在1993年4月、9月分别颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《股票暂行条例》)和《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《暂行办法》),其中都规定了对证券内幕交易和泄露内幕信息行为的惩处。1997年修订刑法时在180条中明确规定了内幕交易、泄露内幕信息罪,在1999年的刑法修正案里又将期货市场中存在的内幕交易、泄露内幕信息的行为犯罪化,吸纳到刑法180条的规定中。其后的1998年和1999年相继出台了《证券法》和《期货交易管理暂行条例》(以下简称《期货暂行条例》)。
  立法的快速发展在证明法制成熟化的同时也反映了市场对法制的迫切需求,正因为在证券、期货市场上各种违规行为愈演愈烈,所以才需要行政法规、相关法律、刑法来规范。有学者指出,“在证券市场上,大约80%的违法案件与内幕交易有关,大约80%的违法交易金额与内幕交易案件有关。”{1}近几年来惩处的内幕交易案件牵扯之广,数额之巨往往令人瞠目结舌。但另一方面,在这些案件中追究刑事责任的却少之又少,单独的内幕交易案有罪判决一例也没有,犯罪情势的严峻与刑事司法的薄弱形成了强烈的反差。造成这一现状的原因是多方面的,人们对经济犯罪特别是证券、期货这些新兴领域内犯罪的社会危害性认识还不够深入,对其犯罪性的认同比较薄弱;在电子化交易的条件下受害人的确定也比较困难;司法工作者相关金融知识欠缺也造成了犯罪认定的困难,而往往以罚代刑了事。但其中一个重要原因,是刑事立法本身的欠缺造成现实中难以具体操作。特别是在刑法、附属刑法、行政法规之间不够统一和协调,这不仅导致认识上的分歧,还会给司法实践中法律的具体适用造成困难,因此理论上的深入研究是非常必要的。本文主要立足于刑法(修正案)的规定,对内幕交易、泄露内幕信息罪在主体、客观方面以及处罚三个方面存在的相关问题予以探讨。
  一、对本罪自然人主体之刑法规定的质疑和“非法获取内幕信息人员”的范围界定 
  (一)对刑法规定的两类自然人主体的质疑在1997年刑法之前,《股票暂行条例》哎哟不错哦《暂行办法》规定的内幕交易、泄露内幕信息行为的主体都是“内幕人员”和“以不正当手段获取内幕信息的其他人员”。按照通常的理解,这两类主体是并列的,第一类是内幕人员,第二类是非内幕人员,在《暂行办法》4条列举内幕行为时,对行为主体的划分明确使用了“内幕人员”与“非内幕人员”。而在刑法证券法的规定中,第一类“内幕人员”的称谓改成了“内幕信息的知情人员”,虽然名称有所改变,但从《证券法》第68条列举的“知情人员”的范围来看,虽比《暂行办法》6条列举的范围要广,但实质并没有改变,都是依据其地位或职务能够合法地知悉内幕信息的人员,[1]所以仍然可以称之为内幕人员。有学者在著作中仍然认为本罪的主体是两类:一是内幕人员,二是非内幕人。(2—3)因此本罪主体划分的依据似乎也是是否具有内幕人员的身份,这样划分的结果是两类主体互不隶属,是平行关系,但仔细推敲,就会发现问题。
  根据证券法及行政法规的规定,内幕人员或者内幕信息的知情人员只是因地位或职务的原因而有可能通过合法途径知悉某一内幕信息的人,他们并不是知悉所有的、每一宗交易的内幕信息。所以证券法所列举的7类人并不是本罪的当然主体,成立内幕人员身份并不等于成立内幕交易罪,因为内幕交易除了内幕人员这一要件之外,还必须有其他条件的成立。例如:内幕人员在并不知悉某一内幕信息的情况下进行了与此相关的交易,就不能成立内幕交易犯罪。[2]若行为人具有内幕人员的身份,但其没有知悉某一内幕信息的合法途径,而是采取了超越权限或者其他违法的方法获取内幕信息,并且据此交易或泄露该信息的能否构成此罪呢?如果按照上述通常的解释来看,此类行为的主体既不符合内幕交易、泄露内幕信息罪第一类主体(不是合法途径取得的信息),也不符合第二类主体(不是非内幕人员)。但这显然是典型的内幕交易、泄露内幕信息行为,将其排除在刑法规定之外是不符合立法初衷的。这说明对该罪主体的通常理解是有问题的。那么严格按照证券法刑法的规定来看,这类行为的主体既符合第一类主体(具有内幕人员的身份,而且是内幕信息的知情人员),也符合第二类主体(通过非法途径获知内幕信息),这又说明刑法证券法对本罪主体的规定也是有问题的。
  造成上述问题的根本原因在于,从字面规定来看,第一类主体的认定标准是“是否知情”,知情是一种结果状态,所以有通过合法途径的知情,也有通过非法途径的知情;第二类主体的认定标准是“获取内幕信息的途径是否合法”,途径是手段、方法,所以通过非法途径获得内幕信息的人最终也是知情人员。可见仅从字面规定来看,这两类主体因分类标准不同而有交叉和重合的部分。但如果结合通常的理解,这两类主体还有一个潜在的划分标准:是否具有内幕人员的身份。所以第一类主体实际上的认定标准是:内幕人员+知情;第二类主体的实际认定标准是:非内幕人员+非法途径。这样,在现实中,“内幕人员+非法途径”情况下的行为人在此罪的主体中就找不到位置了。可见认定标准的不统一,从根本上难以界定本罪的主体,说准确些,是指那些通过非法途径掌握内幕信息的内幕人员是否可以成为本罪主体?立法上规定不明确,司法中定会出现混乱。
  在国外的法律中,内幕人员也叫内幕人,通常包括三类:一是公司内幕人员,美国法上称为“传统内幕人”,日本称为“公司内幕人”,通常指因在发行公司中的地位和身份而知悉内幕信息的人员。第二类是市场内幕人和政府内幕人,美国法上称为“暂时内幕人”,日本称为“准内幕人”,指因其职业或职责与发行人具有特殊关系而获得内幕信息的人,包括为公司证券的发行和上市提供特定服务的律师、会计师、以及对发行人行使一定管理权和监督权的人员,如证券监督机构。第三类是受密人,在美国称为“接受消息者”或“被告知者”,在日本称为“接受第一手情报的人员”。通常指从前两者处获取有关内幕信息的人员。可见,在国外的法律中,是以是否知悉内幕信息来界定内幕人员的,无论是否具有特定身份和职务,只要知道一定的内幕信息就都是内幕人。而在我国是根据身份和职务来界定内幕人的。所以我国的内幕人范围要小于其他国家,只包括上述三类人中的前两种。内幕交易犯罪的本质决定了其主体通常是与是否知悉内幕信息密切相关的,而与行为人是否具有某种身份和职务没有必然联系,而我国内幕人不能包含所有的犯罪主体。
  要准确而合理地界定内幕交易、泄露内幕信息罪的主体,理想的办法是借鉴大多数国家的做法,以内幕信息为中心来界定“内幕人员”,即知悉内幕信息的人都是“内幕人”,而构成犯罪的内幕人根据其获得内幕信息的途径又分为两类:一是依据其职业、地位、身份等合法地获知内幕信息的人;二是通过非法手段获取内幕信息的人,既包括具有某种特定职业、地位、身份的人,也包括一般人。我国对内幕交易、泄露内幕信息罪的立法体例决定了该罪的主体还要具体地参照附属刑法、行政法规的相关规定才能确定,所以这就涉及了其他法律法规对“内幕人员”的界定,可谓“牵一发而动全身”。即使法律的规定改变了,恐怕人们对以身份和职务为中心界定的内幕人员的传统认识一时也难以改变,所以目前较为简便可行的办法是从观念上抛弃该罪的两类主体分别是内幕人员和非内幕人员的认识,使得“非法获取内幕信息的人员”这一规定获得它本来应有的含义:既包括内幕人员,又包括非内幕人员。[3]据此,下文使用的“内幕人员”仍采我国传统的含义,即依据其身份、职务而知悉内幕信息的人。
  (二)“非法获取内幕信息的人员”范围的限制在证券、期货市场上,内幕消息一经泄露就会很快一传十、十传百地散播,获得内幕消息的人也会像水波一样层层扩散,那么“非法获取内幕信息的人员”范围应如何界定呢?是否所有“非法获取内幕信息的人”都能构成犯罪?从世界的总体趋势来看,各国对内幕交易的制裁都是日益严厉的,与此相应,能够构成本罪的人员范围也越来越广。在美国,对于消息受领人的范围有无限制本来也是一个颇具争议的问题,但从2001年著名的“IBM收购莲花公司内幕交易案”的判决来看,消息受领者已经不限于第二次取得消息的人了,所有辗转告知中的消息受领者都被认定为“内幕人”而构成犯罪。[4]在欧共体的法律中,只要占有内幕信息,不论取得消息的渠道如何,也不论其前手是谁,都能构成犯罪。我国《刑法》第180条也只规定了“非法获取内幕信息的人”,对其范围并没有限定,那么是否可以理解为包括所有的非法获取内幕信息的人呢?对此应结合我国的具体情况分析,笔者认为应作严格限制的解释,将其限定在从内幕人员处获得信息的第二手消息受领人范围内(包括第二手消息受领人)。
  刑法只将那些具有严重社会危害性的违法违规行为规定为犯罪,刑法是保障其他法律法规实施的最后一道屏障。因此在我国对内幕交易行为的规制不仅仅依靠刑法,主要还依靠证券法以及其他行政法规。在实践中,已经查处的内幕交易、泄露内幕信息行为大多也都只给予行政处罚,很少追究刑事责任。所以在划定刑法的打击范围时,应采取审慎的态度,刑法的触角不宜伸得过广。在内幕交易、泄露内幕信息的行为中,从第二手消息受领人及其后手那里获得消息的人不应该成为本罪的主体。他们得到的消息本来就是传来信息,有真有假,能否被接受利用还要靠消息受领者自己的判断,如果对这些人也要科以刑事责任的话,将株连甚广、打击一大片,也违背了“法不责众”的传统原则。所以笔者认为,对采用非法手段从第二手消息受领人或其后手处取得内幕信息并交易或泄露,造成严重后果的,可酌情予以行政处罚,而不必动用刑罚。良好的证券市场,首先需要国家证券管理机构高效率的日常监管活动,国家也可以运用民事法律责任、行政法律责任、经济法律责任等手段来制裁内幕交易行为。刑罚作为一种十分严厉的惩治手段,只能作为最后使用的执法手段。我们不可能指望刑法能够穷尽一切,指望通过对刑法条文的适用主体作扩大解释就可以减少或消灭这类犯罪的想法既不可能也不现实。{4}
  二、本罪客观方面值得探讨的三个问题我不休息我还能学
  (一)“非法获取内幕信息”中何为“非法获取”“非法获取内幕信息”中何为“非法获取”,认识上还存在分歧,主要原因在于有学者认为,在合法获取与非法获取中间可以有一个中性行为——既不合法也不非法的情形。如:由于亲友关系或同事关系而被动接受了信息,或偶尔从陌生人那里听到了内幕信息,行为人若利用此信息进行交易或泄露的是否构成犯罪呢?一种观点认为,这种中性行为应当犯罪化,因为内幕交易、泄露内幕信息的可责性表现在这种行为对市场和投资者的危害,这种危害是从交易行为中体现出来的,不论什么人,只要从事这样的利用、泄露行为,特定的社会危害性就业已体现出来。{5}也有人通过客观的不法理论将这种行为解释为“非法获取内幕信息”,从而将其犯罪化。{6}
  首先,笔者对“合法与非法中间可以有中性行为”的提法表示质疑。从法律的角度评价,行为要么是适法要么是非法,“既不合法也不非法”是怎样的评价呢?法律提供给人们的应该是清楚的、规范的行为模式,人们据此预测自己的行为,从而决定如何行为。如果法律的评价是模糊的、模棱两可的,那么人们将无所适从。而且“法不规定不为罪,法不禁止即自由”的法谚也告诉我们:只要法律不禁止的行为就是人们可以实施的行为,就应该是合法的。在内幕交易、泄露内幕信息罪中,非法获取内幕信息就应该指行为人采取积极的措施,通过非法的手段、方法或途径获知内幕信息。主要指以骗取、窃取、刺探、行贿、胁迫或私下交易等不正当途径获得内幕信息。而如前文所列举的,行为人被动地、消极地或偶然无意中得到了有关内幕信息,都不能认为是非法获取内幕信息的行为,从而无论是其再进行交易或泄露的都不能认为是犯罪。不可否认,在这种情况下给证券、期货市场以及其他投资者带来的危害与非法获取内幕信息再进行交易或泄露的并没有不同。所以许多国家的立法对内幕人中消息受领者的认定都不以非法获取内幕信息为限,而只以其是否“实际知悉内幕信息”为准。所以我们要有效保护市场秩序和其他投资者的利益,就可以考虑取消“非法获知”的限制,但在目前的刑法规定之下,遵从罪刑法定的原则,还是应该严格解释“非法获取”,不是采取非法手段获取内幕信息者不能构成犯罪。
  (二)“建议他人进行交易”的行为能否构成本罪无论是先于刑法颁布的《暂行办法》,还是晚于刑法颁布的《证券法》和

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