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【期刊名称】 《法学论坛》
犯罪后的第三种法律后果:保护处分
【英文标题】 The third Legal Result of Crime and Delinquency:Protective Treatment
【作者】 姚建龙【作者单位】 华东政法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 保护处分;保安处分;刑罚;少年刑法
【英文关键词】 protective treatment;security treatment;punishment;juvenile criminal law
【文章编码】 1009—8003(2006)01—0032—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 32
【摘要】

保护处分即少年犯罪处遇中具有替代(并非补充)刑罚性质的措施,它具有超越刑罚亦超越保安处分的鲜明特点,有犯罪之后的“第三种法律后果”之称。保护处分应当遵循三大基本原则,即处分法定原则、处分优先原则和处分相称原则。保护处分包括机构性保护处分和非机构性保护处分两大基本类型。各国(地区)对于保护处分的类型设计及其运用无不以社区性保护处分为原则,而以拘禁性保护处分为例外。保护处分是现代少年刑法的核心内容,仍然停留于报应主义阶段的我国少年刑法急需加快改革,建立保护处分制度。

【英文摘要】

Protective treatment is the substitute of punishment to juvenile crime and delinquency.Characteristic of Protective treatment is overcomes security measures and punishment,some scholars call protective treatment the third legal result of crime and delinquency.Protective treatment must obey three fundamental principles,principle of protective treatment must construct by law,principle of protective treatment priority to punishment and security measures,principle of protective treatment suit to juvenile.The main types of protective treatment are institutional treatment and deinstitutional treatment,institutional treatment is a kind of exceptional treatment.Protective treatment is the soul of modern juvenile criminal law;China must reform the juvenile criminal law,and construct the modern model.

【全文】法宝引证码CLI.A.112199    
  一、保护处分概说
  国际刑法学会会长巴西奥尼先生曾言:刑法是社会价值的体现。也许我们曾经一度过分重视了刑法惩罚犯罪的作用,而忽视了刑法凸现社会价值的作用。当人类已从野蛮走向文明的时候,同态复仇也会被更多的宽容、更多的尊重所替代。所以现代刑法在惩罚的同时也强调了保护。{1}未成年人作为人类社会中的特殊群体,尤其需要予以保护,即便是他们实施了危害社会的行为。超越传统刑法的报应主义观念,凸现刑法的教育、保护功能正是现代少年刑法的价值诉求。
  以刑罚为犯罪的主要后果甚至唯一后果的传统刑法,无法承载少年刑法的基本理念,教育与保护在绝大多数情况下不过是一种口号。现代少年刑法区别于普通刑法的典型特色就在于,在传统刑罚之外创制奉行保护主义为最高价值目标的保护处分措施以替代刑罚,并往往基于预防与保护的需要延伸其适用对象范围。
  “少年法之理论在刑事法中独立自成体系,在少年犯罪处置上由‘处罚’演进为‘保护’,不仅对少年犯避免动之以刑,代之以教育方法加以改善,而且就未犯罪之虞犯少年,亦以教育之方法预防其犯罪,此种‘代替刑罚之教育方法’,即所谓保护处分也。”{2}简单地说,保护处分即少年犯罪处遇中具有替代(并非补充)刑罚性质的措施。关于保护处分的名称,日本《少年法》与我国台湾地区“少年事件处理法”[1]均直接称为“保护处分”,德国、俄罗斯、法国、澳门等国家和地区则多称为“教育处分”。笔者赞成使用保护处分这一名称,主要是因为这一名称一方面强调了少年刑法保护主义理念,另一方面是因为汉语“教育”一词蕴含有惩罚的含义和对施教者权威的绝对屈从,容易引起误解。“保护处分”一词既不失教育的内涵,又可以避免教育处分一词的负面效应。
  保护处分的法理渊源可以追溯到古罗马法的国家亲权(Parens patriae)[2]思想,而其实践可以追溯到公元10世纪左右。英国撒克逊王安息尔斯坦(Athelstan)曾经颁布法律,规定对少年犯应加以保护管束。1704年教皇克利蒙十一世(Glement XI)曾在罗马的圣密启尔(Hospital of Micheal)建立教养院,收容游荡无业之少年,施以训导。{3}这些都是现代保护处分的滥觞。1899年美国伊利诺斯州颁布世界上第一个《少年法院法》,规定由专门的少年法院审理少年犯罪案件和少年失教、失养、孤苦无依的保护案件;对于犯罪少年,应以保护处分代替刑罚,由此开创了“以教代刑”的少年刑法传统,并为世界各国少年刑法所继承和发扬。1950年海牙国际监狱第12次会议明确提出:“对于少年人犯罪的处理,应逐渐舍弃刑罚,而改为矫正方法。”{4}现代少年刑法发育成熟的国家,无不奉行“以教代刑”的原则,规定保护处分具有优先于刑罚适用的效力。从各国保护处分的适用对象来看,保护处分主要是替代犯罪少年和触法少年[3]的刑罚,使之免受刑罚的制裁;有的国家还基于预防和保护的思想,将保护处分扩大适用于虞犯少年。[4]
  各国少年刑法所规定的保护处分有许多种类型,如果以主要执行载体为标准,可以把它们划分为两大类:机构性保护处分和非机构性保护处分。机构性保护处分,又称拘禁性保护处分,是指以封闭或者半封闭式机构为主要执行载体的保护处分,这种保护处分以剥夺或者限制少年的人身自由(或者说以监禁、半监禁)为主要特征。如我国台湾地区“少年事件处理法”所规定的感化教育。非机构性保护处分又称社区保护处分,是指以开放式社区为执行载体,不以少年人身自由的剥夺或者限制为主要形式的保护处分,如台湾地区“少年事件处理法”所规定的训诫、保护管束、假日生活辅导等。此外,鉴于机构性保护处分过于严厉,而非机构性保护处分又可能失之过宽,因此,有的国家或地区的少年刑法还规定了介于两者之间的保护处分措施,这可以称为中间性保护处分。当代刑罚的主要形式是以剥夺或者限制犯罪人自由的自由刑为核心,如果保护处分依然保持“自由刑”的主要特征,那么这种所谓的保护处分不过是徒具虚名而已。正因为如此,各国(地区)对于保护处分的类型设计及其运用无不以社区性保护处分为原则,而以拘禁性保护处分为例外。拘禁性保护处分只是在不得已的情况下才采用,并在执行中尽力体现出非机构化的特点。例如,加拿大《少年刑事审判法》明确规定在青少年司法制度下,拘禁性保护处分应主要用于暴力罪犯或多次触犯严重罪行的罪犯,并应尽量减低对将非暴力罪犯监禁的过度依赖。法庭若决定将罪犯囚禁,必须解释为何非囚禁性措施不足以令青少年对其罪行负责,作为支持其决定的理由。{5}
  通过司法程序的运作,是保护处分的重要特征。刑罚的运作必须遵循严格的刑事司法程序,作为替代刑罚的保护处分也必须遵循少年司法程序才能实现对于刑罚的替代,这可以看做是一种对等性要求。在英美国家少年司法史上,曾经有过一段漠视少年司法程序的阶段,当时在注重少年福利思想的支配下,严格的程序被认为有碍于少年福利的实现,因而完全弹性化的程序被认为是少年司法的特点和优点。但是经过数十年的实践,人们逐渐发现,这种漠视少年司法程序的做法,非但不利于少年福利的实现,反而会实际损害少年的权益。因此,当代各国少年法无不设计适合于少年身心特点,而又区别于成人刑事司法程序的少年司法程序,这种少年司法程序的基本特征是:遵循正当法律程序规则,同时又不失弹性和灵活性,处处体现对于少年权益的细微关怀。
  二、超越刑罚
  保护处分的首要基本特性是打破传统刑法的罪刑基本关系,超越刑罚。传统刑法强调罪与刑的对应关系,主张有罪必刑,无罪不刑,刑当其罪。但是,保护处分自诞生之初,即以替代刑罚措施的角色出现,打破了犯罪与刑罚之间的对应关系,基于保护主义立场,主张有罪不刑、刑不当罪,保护处分具有替代刑罚、优先于刑罚的效力。另一方面,基于对少年犯罪预防于前的观念和保护思想(防止其行为进一步恶化),对于没有犯罪行为但有不良行为,有可能会导致将来犯罪的虞犯少年,亦可适用保护处分,这样无罪不“刑”的逻辑关系也被打破了。
  关于保护处分对于刑罚的超越,各国少年刑法有两种基本的立场:一是保护处分一元主义。即贯彻绝对的“以教代刑”主义,主张保护处分对于刑罚的完全超越性,禁止刑罚适用于少年,对于罪错少年只适用保护处分措施。二是保护处分优先主义。这是一种折衷主义立场,主张保护处分具有优先于刑罚的效力,刑罚只能在不得已的情况下方可对少年适用,但是并不完全排斥刑罚的适用。大多数国家的少年刑法采第二种立场——实际上也没有哪个国家会公开宣称对少年犯罪以刑罚优先(至少也会主张“教刑并重”)。各国所主张的保护处分优先主义主要体现于贯彻程度上的差别。从这种贯彻程度,我们可以对保护处分优先主义作形式的优先主义与实质的优先主义之分。
  我国现行少年刑法在指导思想上主张保护处分优先主义(体现于《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》所规定的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主,惩罚为辅”原则),但迄今为止,基本上没有贯彻此主义的具体少年刑法制度,刑罚仍是少年犯罪的主要法律后果,这是一种典型的形式的保护处分优先主义。俄罗斯少年刑法
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对于保护处分优先主义的贯彻显然要较之我国少年刑法彻底得多,例如俄罗斯《联邦刑法典》(2003年修订)第90条第1款规定:“对实施轻罪或中等严重犯罪的未成年人,如果认为通过适用强制性教育感化措施可以使他得到矫正,则可以免除其刑事责任。”第92条第2款规定,对即便实施中等严重犯罪而被判处剥夺自由的和实施严重犯罪被判刑的未成年人,法院也可以免除刑罚,而将他们安置到教育机关的封闭型专门教学教养机构。日本《少年法》和我国台湾地区“少年事件处理法”对于保护处分优先主义的贯彻则更为彻底,可以称为实质的优先主义。例如,实行“全件送致主义”,少年法院享有对少年案件的“先议权”,大部分少年案件最终都以保护处分处理,经过少年法院“先议”再“逆送”至检察机关提起公诉并最后受到刑罚处罚的少年案件只占很小的比例。
  三、超越保安处分
  18世纪末,普鲁士刑法的创建者EF·克莱因(EF·Klein)首先提出了“保安处分”的理论。{6}此后,保安处分理论日益流传和发展,并为许多国家的刑法所实践。关于保安处分与刑罚的关系,理论界历来有所谓二元论与一元论之争。二元论认为,保安处分与刑罚在本质上和形式上都存在着严格的区别——法律属性根本不同、目的不同、依赖的原则不同,两者应当并列,相辅相成。一元论以纯粹的目的刑论为根基,认为刑罚与保安处分在终极目的、法律属性、执行方式、适用效果、适用标准、期限和消灭制度等方面均是一致的,两者可以合而为一。{7}不管是一元论还是二元论,“有一点是可以肯定的,即保安处分不一定要与实施了应受处罚之行为联系在一起,因而超越刑罚概念”。{8}(402)在这一点上,保安处分与保护处分有着类似之处。实际上,保护处分也是“在欧洲各国近代刑事法制影响下产生的保安处分观点的基础上产生的。”{8}也正因为如此,关于保安处分与保护处分的关系问题,存在着不同的观点。
  (一)一元论
  纯粹的刑法学者多认为,保护处分与保安处分在性质上是相同的,都具有对刑罚的超越性,都是立足于人身危险性的社会防卫措施。持一元论的学者一般都认为保护处分只是保安处分中的一种,并通常在保安处分的理论框架内探讨保护处分。例如,木村龟二主编的《刑法学词典》认为:“少年法上的保护处分,是……保安处分的一种。”{8}(471)我国大部分刑法学者亦实际持这种观点。但是,即便持保安处分与保护处分同一说者,也大都承认保护处分与保安处分之间仍有较大的差别。例如苗有水认为:“适用于未成年人的保安处分以教育、改善、医疗、救助、监视为主要内容,是完全意义上的改善处分,其适用前提与刑法所规定的其他保安处分不同。被处保安处分的未成年人,不仅包括犯罪的未成年人,而且包括‘虞犯少年’,即尚未实施危害行为但存在明显的危害社会倾向的少年。”{7}(74)
  (二)二元论
  持这种观点的学者认为,保护处分与保安处分有着根本性的区别。例如日本学者大谷实指出,保护处分是以保护少年的必要性即以保护性为核心的,其来源并非社会防卫的思想而是保护少年免受对成年人适用的刑罚或社会谴责的少年防卫思想。而且,一旦对犯罪少年选用保护处分,便具有一事不再理的效力,之后不再受刑罚处罚,即对少年采用保护处分优先主义。保护处分在以下方面同保安处分不同:第一,保安处分、保护处分尽管都是以社会危险性为基础,但前者是基于保安的要求,后者是基于福祉的要求;第二,保安处分是刑罚的补充替代手段,而保护处分则是为回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立的;第三,保安处分完全是以清除社会危害性为目的而采用的,而保护处分则是从少年的健康成长的角度出发所采取的必要保护。{9}台湾学者林山田亦持二元论:少年刑法已逐渐从普通刑法中分离出来而自成独立的体系,对于少年犯的感化教育,在理论上已不再是刑法上的保安处分,而是少年刑法中的一种机构性的处遇方法。{10}
  (三)折中论
  折中论认为,保护处分与保安处分有着性质上的差别,但是保护处分也有“保安”的性质。例如,马克昌教授认为,日本“少年法中的保护处分是以保护、育成少年为中心,以与刑罚相比使健全育成、保护少年优先的思想为基础(保护处分优先主义),教育与福利的要求为背景,主要之点在于避免刑罚这一点。例如,犯罪少年既然交付保护处分,一事不再理的效力被承认,其后就不受刑罚……在这里,保护处分是代替刑罚的措施。在这个意义上,与对成人的保安处分性质不同。关于触法少年特别是虞犯少年,本来具有作为犯罪行为不能科处刑罚而交付保护处分的意义,需要注意有福利的性质同时也有‘保安’的性质这一点。”{11}
  笔者主张折中论。汉语中保护处分与保安处分虽然只有一字之差,但是却有着立场性的差别;超越保安处分,是保护处分的第二个基本特性。保安处分,是着眼于行为人具有社会危险性,以对行为人进行社会保安和对其本人进行改善、治疗等为目的的国家处分。{12}它也具有超越刑罚的属性,打破了传统的“刑从罪生”与“刑当其罪”的罪刑关系——在无罪的情况下可基于社会防卫目的而施以保安处分,在有罪的情况下亦可在刑罚之外辅以保安处分。但是,保安处分对于刑罚的超越乃是立足于人身危险性,基于社会防卫的根本出发点,在于补充刑罚,是一种典型的社会本位的功利主义。而且,保安处分与刑罚之间尚存在着许多相似之处,仍未完全摆脱刑罚的属性。但是,保护处分脱胎于保安处分,仍然实际具有防卫社会的功能,并带有保安处分的属性。
  保护处分实现了罪刑关系的第二次超越——对保安处分的超越,具体表现在以下几个方面:一是更为彻底地实现了对刑罚的超越,剔除了保安处分所残存的刑罚印迹。这不仅表现为保护处分更为彻底地革除了法益剥夺的痕迹,更表现为从保安处分补充刑罚的角色,转变为替代刑罚、避免刑罚的角色。二是从保安处分立足于人身危险性的社会本位,转变为立足于少年保护、福利的权利本位。三是危害行为与保安处分之间的逻辑关系进一步被打破。保安处分虽然超越了犯罪与刑罚之间的逻辑对应,但实际仍以一定的社会危害行为为前提,但是保护处分则进一步超越了危害行为与处分之间的逻辑对应,可以适用于将来可能犯罪的虞犯少年。
  保护处分超越刑罚又超越保安处分,而为犯罪之后的第三种法律后果(第一种是刑罚,第二种是保安处分)。这是刑法进化史上的革命,也是人类摆脱善恶相报之原始本能而走向更高境界的标志。这种革命在许多国家的少年刑法中已经有不同程度的实现,并呈现出延伸于普通刑法之中的趋势,这是现代刑法发展中值得关注的趋势。
  四、保护处分的基本原则
  保护处分的运作应当遵循其特别的原则,这是防范其异变为刑罚或保安处分,规范其在正常轨道上运行的保障。结合各国保护处分制度的发展历史与现状,笔者认为,保护处分应当奉行以下三大基本原则。
  (一)处分法定原则
  少年刑法超越了传统的罪刑法定原则,但罪刑法定原则将罪刑限制于严格的轨道之内,能够有效地防卫犯罪人遭受国家刑罚权的肆意侵犯,这一点却为少年刑法所吸收、借鉴和延续。罪刑法定原则的思想渊源,可以追溯至1215年英王约翰(John,1167—1216)签署的大宪章(Magna Charta)第39条,该条规定:“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”由此确定了“正当法律程序”(Due process of law)的原则。处分法定原则延续罪刑法定原则的精神,其立法渊源则至少可以追溯到1928年国际刑法统一会议关于保安处分的《统一立法案》。该法案第1条规定:“对任何人,非依照刑法规定不得施以保安处分。保安处分的内容,悉依照法律的规定。”{13}由于保护处分脱胎于保安处分,因此这一规定虽然针对的是保安处分,但也为保护处分制度所吸收,成为各国建构保护处分制度的基本原则之一。
  保护处分无疑是“爱的处分”,但也是一种“不得已之爱”,它毕竟是一种对自然成长中少年的干预,如果运用不当,同样会使社会与少年两受其害。美国早期少年司法的实践,已经印证了这一点。对保护处分,也应当极为谨慎,并不能因其以“保护”为最高价值诉求而有丝毫的放松,因为人世间无数的悲剧都是在爱的名义下造成的。尽管处分法定原则可能会限制保护处分的功能发挥,但这是一种我们不得不选择的相对最佳原则。
  尽管大多数国家(地区)均未在其少年法中明确规定处分法定原则,但实际却贯彻了处分法定原则,处处体现出处分法定原则。从少年刑法立法与司法实践来看,大部分国家或地区都是在专门的少年法中明确规定了保护处分的种类、适用对象、运用程序等基本问题,非依照少年法的明确规定,不得对少年施以保护处分。
  笔者认为,完整的处分法定原则应当包括以下基本内涵:一是罪错之法定。必须明确规定可以适用保护处分的罪错类型以及其他适用保护处分所必须的条件。二是类型之法定。必须明确规定可以选择适用的保护处分的种类,裁量适用保护处分的原则,以及具体罪错类型可以适用的保护处分。三是程序之法定。必须明确规定应用保护处分所必须遵循的基本程序。
  (二)处分优先原则
  处分优先原则的基本含义是指保护处分具有优先于刑罚[5]的效力,非在不得已的情况下,不得运用刑罚。保护处分以替代刑罚为基本价值,对刑罚的替代以避免刑罚加诸于少年也是保护处分运作的基本特点。
  处分优先原则强调的是保护处分的优先性和对刑罚的替代性,强调的是刑罚的例外性,但是并不完全排斥刑罚,这实际上是一种折衷的“以教代刑”主义。少年刑法的理想是完全意义上的“以教代刑”,完全排斥刑罚加诸于少年,但这毕竟只是一种需要我们努力奋斗的理想,在大多数国家或者地区,其实现尚需加以时日。从各国少年刑法来看,实现保护处分一元主义的尚为少数。大多数国家的少年法脱胎于普通刑法,但是仍然如“风筝不断线”,无法完全摆脱刑法的束缚,因此还是一种刑事特别法——少年刑法,尽管它有“不是刑法来自北大法宝刑法”之称。日本《少年法》是贯彻保护处分优先原则较为彻底的国家,但是也并不绝对禁止刑罚的适用。非刑少年中的犯罪少年,受刑事处分的可能性仍是存在的——尽管这种比例很低。
  因此,正如日本学者所指出的:“在少年法上可以说替换主义和择一主义都是认可的。”{8}(471)我国台湾地区“少年事件处理法”于1997年修改之后,确立了“以教代刑”的保护处分优先原则,但是在少年年满14岁,犯罪轻本刑为5年以上有期徒刑,或者少年法院依调查之结果,认为犯罪情节重大,参酌其品行、性格、经历等情状,以受刑事处分为适当等情况下,少年法院仍可以将该案件移送检察机关提起公诉,追究其刑事责任——尽管实际上适用刑罚的少年案件比例也非常低。
  笔者主张今后我国大陆地区少年刑法的改革可以借鉴日本、台湾地区少年法的做法,确立处分优先原则,这是一种具有可行性,但仍不失少年刑法特性的相对理想做法,也是一种可以为立法、司法机关和普通公众所容易接受的观点。但需要强调的是,在处分优先原则下,刑罚的运用必须真正成为一种例外的情况。


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}秦平.保护:未成年人刑事责任的指导原则(N).法制日报,2004—09—16.

{2}陈敏男.少年事件处理法之保护处分与刑法保安处分之比较研究[D].台湾:辅仁大学法律学研究所,2002.33.

{3}林培栋.少年事件处理与感化教育(M).台北:汉林出版社,1980.166.

{4}劳凯声,孙云晓.新焦点——当代中国少年儿童人身伤害研究报告(M).北京:北京师范大学出版社,2002.485.

{5}余肇中.选定海外地区少年法庭的运作(R).香港立法会秘书处,2003.32.

{6}(德)李斯特.德国刑法教科书(M).徐久生,译.北京:法律出版社,2000.403.

{7}苗有水.保安处分与中国刑法发展(M).北京:中国方正出版社,2001.40—46.

{8}(日)木村龟二.刑法学词典(Z).顾肖荣,等译.上海:上海翻译出版社,1991.233.

{9}(日)大谷实.刑法总论(M).冯军,译.北京:法律出版社,2003.411.

{10}林山田.刑罚学(M).台北:商务印书馆,1983.356.

{11}马克昌.比较刑法原理(M).武汉:武汉大学出版社,2002.966—967.

{12}(日)大冢仁.刑法概说(总论)(M).冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003.506.

{13}林纪东.刑事政策学(M).台北:“国立”编译馆,1969.311.

{14}(日)西原春夫.日本刑事法的形成与特色(M).北京:法律出版社,东京:成文堂出版社,1997.206.

{15}OJJDP.Delinquency Cases Waived to Criminal Court,1989—1998(R).September,2001.

{16}彭泽虎.收容教育违法性研究(J).西南民族学院学报(哲学社会科学版),2002,(11).

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