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【期刊名称】 《法学论坛》
论行政程序正当性的宪法规范基础
【副标题】 以规范实证分析为视角
【英文标题】 On the Constitution Normative Foundation of the Legitimacy of Administrative Procedure
【作者】 章剑生【作者单位】 浙江大学法学院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 行政程序;宪法规范;正当性
【英文关键词】 administrative procedure;constitution norm;legality
【文章编码】 1009—8003(2005)04—0195—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 95
【摘要】 一国的宪法是支撑行政程序正当性的规范基础。从世界范围看,作为支撑行政程序正当性的宪法规范主要有三种表述:即“正当法律程序”、“法律(定)程序”和“法律规定”。我国现行宪法虽然没有直接为行政程序正当性提供规范依据,但是我们可以从“主体参与”和“法治国家”的宪法规范表述中,获得行政程序正当性在宪法规范上的逻辑起点。
【英文摘要】 Constitution stands as normative foundation of the legitimacy of administrative procedure.From the global view,we can find there are three modes to express the legality of administrative procedure in constitution norms:these are“due process of law”、“legal procedure”and“specified by law”.Though our constitution does not provide lative direct normative foundation for the legality of administrative procedure,but we can deduce from the constitution norm of“parties participation”and“government of law”,to arrive its logical starting point of the legality of administrative procedure in constitutional norm.
【全文】法宝引证码CLI.A.112180    
  良好的行政程序取决于它是否具有正当性,唯有正当的行政程序才能实现对行政权恣意的有效控制,保障基本人权。求助于宪法规范获得行政程序的正当性,是实证法学研究的基本路径。以实证法学的视角探讨行政程序的正当性,从而为中国行政程序立法提供宪法性的基础规范。
  一、实证法学方法的本质
  英国法学家奥斯丁深受孔德实证主义哲学研究的影响,认为法学研究的对象是实在法,对法律规范结构特别是逻辑关联上的分析则是法学研究方法的全部内容,不必关注法律规范本身是否好坏的问题。纯粹法学的集大成者凯尔逊认为,科学的法学只能把客观存在的实在法作为唯一研究的对象,任何社会学、政治学、伦理学,尤其是价值判断因素,必须从法学研究领域完全排除出去。新分析法学的代表哈特,则在结合奥斯丁的分析主义和凯尔逊的规范主义的基础上,建立了新分析法学体系。虽然在法学研究的对象、方法上,哈特与奥斯丁、凯尔逊没有多大区别,但是哈特认为,法律是决定什么行为要受国家惩罚以及为什么要受惩罚的特殊规则。因此,一个国家的法律体系是由主要规则和次要规则构成的。与奥斯丁、凯尔逊的论点显著不同的特征是哈特提出了“最低限度的自然法”观点,即制定法中应当具有最低限度的自然法内容。为了确保个人生存和社会组织存在,应当需要一些规则。“这些规则确实构成了已进步到法律和道德区分为不同社会调整形式之阶段的一切社会的法律和道德的共同因素。在法律和道德二者之中都可见到这些规则一起的是一定社会所特有的许多东西以及看来是专断的或仅仅是供选择的许多东西。这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则,可被认为是自然法的最低限度的内容。”{1}将自然法的部分内容溶解于制定法规范中,反映出西方法学在20世纪各学派的妥协与合作的发展趋势,也在一定程度上表达了单一视角认识法律的局限性。
  实证法学在二战期间的德国所扮演的并不光彩的角色,导致了其在二战之后日渐式微,应该说并不是实证法学本身的“罪过”。从公允的视角看,实证法学仍然具有它的价值:(1)破除了自然法学提供的关于法的来源的神秘性。在实证法学家的眼中,“对于任何可以承认为法律准则的准则都必须是可以证明的一种外在的、历史的行动,通过这种行动,它本身得到承认或者生效。”{2}把实实在在的规则作为行动的准则,不仅可以获得表述比较精确的法律概念,而且也可以形成结构完整的法律体系,确保法律效力上的一致性,并为创制法律提供基本的指导思想。(2)评价行为是否合法的标准具有稳定性和客观性。自然法学把道德、伦理、社会情感和心理等因素引入法律,使法律本身的内容因这些具有很强主观性的因素的干扰而变得模糊不清,为法律执行者提供了恣意图解的合法空间。而实证法学则在“法律的解释原则上限制在语法的—逻辑的解释。排除了种种目的论和价值论的考虑。目的论和价值论属于法的政策范围,这种范围必须同法律科学明确分割开来,必须泾渭分明。”{2}至少,在确保法律客观性方面,实证法学胜过自然法学。
  二、域外国家宪法中的“正当程序”
  以规范实证分析方法为视角,在当今许多国家的宪法规定中,关于行政程序正当性的宪法规范的表述,虽然有不小的差别,但是其所承载的价值却是基本相同的,即程序正义。就具体表达形式而言,它有“正当法律程序”、“法律(定)程序”和“法律规定”三种形式。
  (一)“正当法律程序”
  就是在宪法规范直接使用“正当法律程序”的概念,来表达法律正当程序的规范依据,具有代表性的国家是美国和菲律宾。[1]美国联邦最高法院从这一宪法规范中发展出实体性的内容,从而形成了“程序性正当法律程序”和“实体性正当法律程序”。“在国家的法律或者法治观念中,正当法律程序具有实体和程序两个方面的含义:在实体方面,除非依据适当的法律,否则权利和自由不能受到影响;在程序方面,决定某一行为受法律调整,必须遵守适当的程序。”{3}
  程序性正当程序是指政府剥夺公民的生命、自由和财产必须通过正当程序。在这里,“‘正当程序’一词具有一种技术上的精确涵义。它只适用于法院的诉讼过程和程序,从来不能涉及一项立法机关的法案。”{4}在程序性正当程序的适用上,法院必须界定何为“生命、自由和财产”?同时,法院必须确立“正当”的标准。但无论是“生命、自由和财产”的涵义还是“正当”的标准,在美国200年的历史发展中,呈现出一个不断变化的过程。“程序性正当程序概念的意思是,正式行动必须符合对个人最低公正标准,如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会。”{5}
  实体性正当法律程序涉及到对立法权的限制问题。自美国宪法修正案生效后,对于“法律正当程序”本身应当具有的内涵一直没有获得明确的界定。1856年的“财产抵押案”对此提供了初步解释。一位海关官员负责的账号中缺了100多万美金,根据当时国会法案的规定,联邦财政部长自动抵押了该官员的财产。该官员认为,这一行动违反了第5修正案的正当程序条款并提起诉讼。最高法院宣称:“显然,立法机构无权随心所欲地制定任何程序。就和它限制着政府的执行和司法机构一样,第5修正案也限制立法机构,并且不能被解释为放任国会根据其愿意,自由制订任何‘法律正当程序’。”{6}此案原告虽然没有胜诉,但是最高法院的判决已经开始关注“正当法律程序”中的实体性问题。
  在确立了实体性正当程序理论之后,美国联邦最高法院根据经济和社会发展的需要,从“实体正当程序”又发展出了“经济正当程序”(Economic Due Process)。它是法院基于自身对“自由放任”、“契约自由”的传统经济理论的信仰,认为经济权利也是受到联邦宪法修正案第5条或第14条所保护的“自由”或“财产”限制,并以此为由禁止联邦或各州机构对经济领域进行干预。这一解释宪法规范理论的背后是古典经济学理论。但不管对正当法律程序作何解释,在美国法律发展过程中,“正当法律程序条款一直充当着协调个人利益与公共福利冲突的角色。”{7}当然,在法学理论界,正当程序在国家政治、经济和文化发展中所起的作用被指责为“神话(myth)”而受到批评。{8}这说明正当程序的功能具有自身难以克服的局限性。
  (二)“法律(定)程序”
  就是通过“法律(定)程序”承载“正当法律程序”的法治理念,并以此导出“正当法律程序”的宪法规范的依据。日本宪法的规定最具有代表性。二战结束之后,日本在这部充满美国宪政理念的《日本国宪法》中作出了第31条的规定:“非依法律规定程序,不得剥夺任何人的生命或自由,或科以其他刑罚。”如何理解这条宪法规范的内容以及它与美国联邦宪法中的“正当法律程序”条款之间的关系?日本宪法学家三浦隆指出:“因为本条受到美国宪法(修正案第5条、第14条)之不依‘适当的法律程序’、‘不得剥夺生命、自由及财产’规定的影响,所以这是对日本现行宪法32条以后的刑事被告人的权利、嫌疑人的诸权利的总则性规定。”{9}但是,由于日本宪法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}(英)哈特.法律的概念(M).北京:中国大百科全书出版社,1996.188—189.
{2}(德)H·科殷(Helmut Coing).法哲学(M).北京:华夏出版社,2003.55.
{3}D.J.Galligan.Due Process and Fair Procedures(M).ClarendonPress·Oxford,1996.178.
{4}(美)伯纳德·施瓦茨.美国法律史(M).北京:中国政法大学出版社,1990.55.
{5}(美)欧内斯特·盖尔霍恩,罗纳德·M·利文.行政法和行政程序概要(M).北京:中国社会科学出版社,1996.119.
{6}张千帆.西方宪政体系(上册·美国宪法)(M).北京:中国政法大学出版社,2000.210—211.
{7}Jerryl masham.Due Process in the Administrative State(M).Yale University Press,1985.6.
{8}Jane Rutherford.The Myth of Due Process(J).Boston University Law Review,January 1992,(1):14.
{9}(日)三浦隆.实践宪法学(M).北京:中国人民公安大学出版社,2002.135.
{10}朱芒.论行政程序正当化的法根据(J).外国法译评,1997,(1):64—75.
{11}刘荣军.程序保障的理论视角(M).北京:法律出版社,1999.86.
{12}Robert S.Summers.Evaluating and Improving Legal Process—es———A Plea for“Process Values”(J).Cornell Law Review,Vol.60,November1974,(1)1—52.35.
{13}(美)昂格尔.现代社会中的法律(M).北京:中国政法大学出版社,1994.76.
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