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【期刊名称】 《政治与法律》
反垄断法中银行业合并规则的重构
【副标题】 侧重于金融全球化视角的分析
【英文标题】 On Mergers Rules of Banking in Anti—Monopoly Law
【作者】 高晋康唐清利黄贤福【作者单位】 西南财经大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 金融全球化;银行合并;反垄断;价值取向;金融安全
【文章编码】 1005—9512(2007)01—0015—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 15
【摘要】 在金融全球化趋势下,银行合并已成为一种必然趋势。与此相应,维护金融安全应成为银行合并和集中领域中反垄断法的最重要的价值取向。反垄断法律制度应当从传统垄断法上的较为消极的反垄断政策转变到积极的反垄断政策,并充分利用反垄断法律的政策性促进银行力量的合并与集中,并维护金融安全。为此需要在进行反垄断法中有关银行业的制度设计时,从全球化角度考虑对金融安全的可能的正面或负面影响,通过制定反垄断法的规范,促进我国金融的力量提升,并运用反垄断法规则来规范跨国金融并购和垄断,建立有序和适度竞争的市场秩序。
【全文】法宝引证码CLI.A.132745    
  一、银行合并与反垄断法律制度
  (一)银行合并应受反垄断法的调整
  企业合并是市场经济发展的必然结果,随着市场经济的发展和自由竞争,不可避免地会形成经济力量的集中,其重要表现形式就是企业或经济体的合并。在银行领域,银行合并已成为各类企业并购中的最重要的组成部分,银行合并不只是在金额上越来越大,而且越来越频繁地进行跨国的合并。在传统的垄断法看来,企业合并和联合会产生垄断,而将企业合并作为反垄断的核心问题。[1]因此,研究银行领域内的并购问题,须研究银行合并与反垄断的法律制度。
  (二)反垄断法对银行业的适用豁免
  反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外,亦称适用豁免,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中,法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在,即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为,但反垄断法不予追究的一项法律制度。
  美国、德国、日本等国家的反垄断立法为了维护本国的整体利益,在全面维护公平竞争的同时,对某些特殊行业、特定经济行为、特殊时期的特殊情况以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典“例外法”的形式规定了可以进行限制竞争的种种情形。在美国,除外规定的领域除了具有自然垄断性质的农业、铁路、公路和航空运输、电力等行业等和与国家安全相关的国防产业等领域外,银行、保险等金融业也属于免受反垄断法约束的的特殊领域[2]。在德国,诸如铁路、电讯等行业的垄断已经取消,但银行业和保险业仍作为卡特尔法中的适用除外领域仍然保留。[3]
  (三)美国对跨国银行并购的特殊控制
  美国是世界上对外资准入限制最少的国家之一,但在某些特殊行业,例如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等,对外资实行特别严格的限制。就银行业而言,是美国开放程度最低、管制最为严格的行业之一,开放外资银行限制十分严格。根据联邦国际银行法(International Banking Act of 1978)和各州法律,外国公司通过并购方式进入该领域会受到严格限制。另外,美国1990 年颁布了《外国直接投资和国际金融统计改进法》,1991年颁布了《加强对外国银行监管法》和《联邦存款保险公司改进法》,以此来加强对外资银行的监督和管理。
  另外,还有一项对企业合并的特殊管制的法律可能对银行合并产生影响。根据1988年《综合贸易及竞争法》第5021节,即所谓爱克森—佛罗里奥修正案的规定:外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业,该项并购将受到特殊的审查,执行审查任务的机构是美国外国投资委员会。在认为该项并购案威胁国家安全的情况下,外国投资委员会将就此并购提请总统审查,而总统有权根据“国家安全”方面的理由,禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。[4]爱克森—佛罗里奥修正案为美国规制并购提供了法律依据,虽然其有效期已满,但是考虑到该法案对维护美国国家安全利益的巨大作用,布什总统在1991年签署了另一项法案使该修正案永久有效。美国国会甚至至今还试图使该修正案的适用范围扩大到“经济安全”领域。虽然该法律一般只适用于工业领域,但如果所涉及的银行合并案涉及到硬件及较为敏感的金融科技,将可能受到该项法律的制约。1993 年《国家防务授权法案》第873(a)段要求在以下情况下进行调查:收购者受到外国政府的控制,或者代表外国政府进行活动;收购“可能导致在美国进行跨州商务活动的个人被控制,这种控制可能影响美国国家安全。由于《美国国家安全战略》已将经济安全列为国家安全战略重要部分,因此,该项法案可能会被适用于金融、经济领域的合并与收购。
  从前述的美国对银行合并的反垄断法律制度体系可以看出,美国对于国内的银行业的合并和收购是基本上持一种宽松的态度,一般是作为反垄断法的除外情形,而对于跨国银行对美国金融业的并购则依照较为严格的法律制度,因此,在对待银行领域的合并,美国对内对外是持双重的反垄断法标准。
  二、新金融安全观下银行合并反垄断价值取向的变化
  (一)传统反垄断法的价值取向及其演变
  经济民主和经济自由是传统反垄断法主要的价值目标。美国反垄断法的起源与发展是基于经济民主和经济自由的政治理念。19世纪末美国制定反托拉斯法的动因,就是人们担心垄断行为会动摇其经济自由这一市场经济和民主政治的根基,也正是在这种土壤上,其反托拉斯法被称为“自由企业的大宪章”、“经济宪法”等。[5]
  随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义的发展,金融资本与企业资本经济力量日趋集中,而公众力量对不断积累的大金融机构有一种不信任感,美国政策对于规模、权力和金融机构影响力有着长期的抵制主义。“政治从来没有允许金融机构能有足够大的力量来控制运营的企业”。美国杰斐逊总统时期,就特别限制金融领域内特别是银行业内经济力量的集中。 二战以后,平民主义开始在美国法律体制中获得发言权[6],平民主义认为,大型企业能够利用价格机制摧毁那些“小的和有价值”的竞争者,为了防止垄断性经济力量对市场竞争的影响,主张以法律的形式对足以对市场竞争者构成威胁的庞大经济力量进行分解,这种平民主义观点也成为当时美国反垄断法的法理基础之一。汉德法官首先将平民主义引入反垄断法领域,试图通过司法确立平民主义的社会目标。[7]
  新平民主义进一步加强自由主义反对经济力量过度集中的观点,新平民主义主张“原子化市场”的立场占据了战后初期的整个垄断和金融法律,新平民主义甚至极端地将大企业(庞大经济力量)视为邪恶。二十世纪 60 年代美国国会的“帕特曼报告”引用威尔逊的言论,警告银行对其他领域投资“会对国家的公司结构的重要组成部分有或好或坏的、巨大的潜在控制力量”。[8]自然,在平民运动和进步主义时代在反垄断和公用事业领域确立的自由主义原则被用于金融市场。[9]这种原则,包括“公平交易”原则和寻求司法解决的原则起到加强银行业体制的作用。平民主义这种对经济力量的恐惧,其实代表了美国自由主义思潮的立场,在银行业活动上,担心银行积聚的社会金融资源与实业的结合,将损害到市场竞争的公平性,危及到经济自由与民主[10],限制银行的活动(包括通过合并或直接股权参与方式进行扩张)就成为限制其规模、力量和影响力的方法之一,美国法律因而限制可能形成垄断的的并购。[11]因而在传统的垄断法被认为是维护经济民主和经济自由的基本法,是反经济专制和反限制竞争自由的法,甚至被称为经济宪法
  自20世纪70年代末期以后,尤其是20世纪90年代以来,随着经济全球化和市场一体化步伐的加快,反垄断法的基本价值取向也发生了深刻的变化。首先,反垄断法的价值目标最重要的变化是从政治性向经济性转变。随着经济的发展和反垄断法自身的发展,其对经济活动的调节作用占据了主导地位,而反托拉斯法制定时的基础已无关紧要了。[12]其次,反垄断法律制度逐渐成为政策性产业发展工具。反垄断法具有较强的不确定性或政策性[13],常常随着国内产业政策的发展而发生变化。经济的国际化趋势,使得国家之间的经济竞争日趋激烈,反垄断法的政策性愈加明显。在传统上严格执行垄断法的国家,反垄断法政策出现了放宽的趋势,在反垄断法领域甚至出现反垄断法的观点和主张,而政府部门也默认甚至鼓励大型企业的合并,以求在国际竞争中取得有利地位。其三,发达国家的反垄断法律制度具有双重性标准。一方面通过灵活的法律规定促进国内银行的并购,默许、放任甚至鼓励国内银行业的集中和合并,以解决银行经营中的不良资产问题,实现优势互补和规模经营,提高本国银行业的国际竞争力,以获取国际市场垄断地位;另一方面,为防止银行并购损害本国境内的市场竞争,以立法的方式对银行并购进行行政审查,而反垄断法的基本原理依然适用于银行并购的审查过程。由此在20世纪90年代,发达国家掀起银行合并的高潮,这对于传统的反垄断法来说是不可想像的。
  (二)现代反垄断法奉行以新自由主义为价值基础
  在20世纪90年代以后,随着经济金融全球化的深化和加速发展,西方发达国家的竞争局面发生变化。由于长期的反垄断法实践,国内竞争秩序基本上限制在反垄断法的规范之内,但在全球化环境下,一国国内经营者不仅面对是国内的竞争者,更面对的是更多的强有力的国际竞争者,因而在国内限制合并和反垄断的合理性被大大削弱。全球化趋势下反垄断法价值目标的理论基础是新自由主义。新自由主义是在亚当·斯密古典自由主义思想基础上建立起来的一个新的理论体系。该理论体系强调以市场为导向,是一个包含一系列有关全球秩序和主张贸易自由化、价格市场化、私有化观点的理论和思想体系,其完成形态则是所谓“华盛顿共识”。美国政府向那些占统治地位的经济集团提供大量的政府津贴,使其能在众多领域中牟取更大利益[14]。
  金融全球化趋势下,以新自由主义为基础对银行合并规制的垄断法政策主要有三个特点。第一、推动金融自由化,通过国际组织和协定,以自由市场为借口,通过外在压力推动发展中国家开放金融市场,消除市场壁垒或障碍,以遏制发展中国家民族金融力量的集中;在国内则以新自由主义为理论依据,放松管制,促进经济、金融力量的合并和集中,以在全球竞争中取得竞争优势。第二、通过导入垄断法的抽象的经济民主和经济自由价值观,从内部促使发展中国家放弃国有金融资源的集中和合并。第三、通过西方经济学的分析工具主张发展中国家在非市场经济条件下形成的金融管制和垄断是低效率的,发展中国家应摒弃自然垄断下的集中,采取措施消除自然垄断,主张对市场形成的垄断(如发达国家的跨国公司)不加干预。
  (三)金融全球化趋势下我国反垄断法规制银行合并的价值取向
  在金融全球化趋势下,发达国家反垄断法价值取向已发生了深刻的变革,经济民主和经济自由等抽象的反垄断法理念已被务实的新自由主义的价值观

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