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【期刊名称】 《法学》
对法律“信息乌托邦”的现实考察与应对策略
【英文标题】 A Practical Analysis of the Law“Information Utopia”and Its Coping Strategies
【作者】 刘丽君【作者单位】 美国纽约大学
【分类】 其他
【中文关键词】 法律信息公开 自由获取法律运动 法律开放获取 法律信息中心
【期刊年份】 2009年【期号】 7
【页码】 66
【摘要】

从上世纪90年代中期肇始,由于信息技术,尤其是互联网的迅速发展,有关法律研究的素材和方法的法律文献资讯像其它学科一样,也相应地呈现出新的态势。中国的法律研究不可忽视这个新兴领域,因为它体现了并极可能是把持未来法学发展方向的重要层面。全球尤其是“法律开放获取”运动对建立法律原始资源和二次资源的全球性数字法律库,进而使法律人和普通公民达到无疆域限制的法律文明的交流努力对中国这个发展中国家具有极为重要的意义。然而,中国大陆法学界对这一新趋势的了解及对其成果的利用与西方发达国家尚有距离。对中国法学界而言,法律开放获取现在已经不是一个我们“是否需要”,而是一个我们“如何运作”的问题了。

【全文】法宝引证码CLI.A.1141667    
  一、“信息乌托邦”里的法律文献和信息资讯[1]及其“开放”理念
  从上世纪90年代中期肇始,由于信息技术,尤其是互联网的迅速发展,有关法律研究的素材和方法的法律文献资讯像其它学科一样,也相应地呈现出新的态势。正如2003年的《柏林宣言》[2]所言,互联网从根本上改变了传播科学知识和文化遗产的传统,它在人类历史上首次实现了知识和文化遗产的全球整合,并且以交互形式表现,以确保知识和信息的全球共享。美国有学者将“信息”(information)和“乌托邦”(utopia)组合,自创了一个诙谐有趣的词叫做“信息乌托邦”(Infotopia),[3]非常生动地描述了互联网时代的信息社会的生态特点:人们对知识和信息资讯的获取和法律思想的交流已不再限于传统的渠道,而是通过开放、互动、多重层面和途径来进行。他将《柏林宣言》的理念用一个我们所熟悉的愉悦而又布满陷阱的图景给出了极为形象的描述。[4]
  由于全球化经济的形成和发展,在互联网带来的“信息乌托邦”里,法学研究逐渐冲破了传统的范例,法学研究者们越来越多地采用比较性、国际性的观察角度来解决、阐述本国法问题。各国问法律和关于法律的信息资讯的自由交换和获取无疑推动了法律思想、观点的快速产生和及时传播。在这样的一个“信息乌托邦”里,对法律发展和研究的资讯信息及文献的变迁以及应对策略的思考和论辩,已逐渐成为发达国家法律领域的一个重要课题。全球法学家、法律信息专家和思想家们关于“法律开放获取”的理论和实践是诸多相关论题中的一个,这也正是将“乌托邦”式的信息社会推向一个真正的法制理想社会的努力。
  这个理想世界的运行法则之一是我们久闻的知识自由原则,其精髓在于对超越了国界的知识和文明的“开放”,一种两千多年前的雅典和罗马人已经骄傲地拥有的人类智慧。几乎已被译为全部人类语言的联合国《世界人权宣言》第19条规定,人们有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,通过媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由。[5]数十年来,这一人类的重要权利得到多种机构和势力的支持和推进,最主要的有图书馆、教育学术界及其商业出版和电脑信息业。如今,知识自由已经成为国际图书馆和信息领域普遍认可的核心价值,它也应该成为中国法律信息建设的基本理念。
  知识自由这一古典价值与现代信息技术在20世纪末的汇合赋予了全球人类特别是知识分子的新的使命和责任。美国和其它发达国家的法学家们对这个新的挑战从一开始就做出了积极回应。比如,斯坦福大学法学院的劳伦斯·莱斯格教授,[6]康奈尔大学法学院的彼得·马丁教授,[7]澳大利亚新南威尔士法学院的格雷厄姆·格林立夫教授,[8]加拿大蒙特利尔大学的电脑专家和法学教授丹尼尔·珀林,[9]美国西北大学法学院的麦克尔·卡罗教授,[10]宾夕法尼亚大学沃顿商学院的丹·亨特教授,[11]还有加州大学伯克利分校法学院的艾伦·鄂丁教授[12]及其同事;此外,受过法律训练的美国哲学家和社会活动家彼得·苏贝尔也是开放获取运动的领袖之一。[13]他们主要是通过以下两个步骤致力于法律区域内的信息全球共享从而推进法制和公正的努力:第一步便是从上世纪90年代初开始的、以推进法律的原始资源,即法律、法规、判例等法律原始文件的公开和分享为主要标靶的“自由获取法律运动”(Free Access to Law Movement);第二个步骤是全球法律学人努力以无障碍获取全文学术成果为宗旨的二次资源的开放获取运动(Open Access t0 Legal Scholarship)。[14]
  这些以法学家、法律信息专家以及网络电脑专家组成的志愿力量通过这两个步骤为世界性法研信息资讯的开放和共享及其法理层面的阐述作出了极为重要的贡献。在法理上,他们从宪法和知识产权保护等经典法学领域在信息纪元里的发展中构建了新的法律域区,如网络法;还有,他们对传统的知识产权理论提出建设性的修正,以使法律适应社会和经济的发展。此外,他们还是卓有成效的实践者——通过成立非政府组织的形式创建了前所未有的操作性平台,如作为“自由获取法律”的旗舰标记的“法律研究中心”;知识产权在网络世界里的一种新的授权方式——“知识共享”,[15]等等。
  简言之,法律开放获取的使命便是增进人们,包括法律人和普通公民,对全球各国法律制度的彼此了解,缩小作为法律制度的发展中国家与其他发达法制国家之间在交流上的鸿沟,提高法律研究的及时性、透明性和全球性。
  自上世纪90年代以来,如世界发达国家的法学家一样,中国法律人在现实的法律研究、教育以及立法、司法实践中,所采用的法律文献信息越来越多地以非纸质的形态为载体。文献大量地从纸质型向电子型转变,使研究者在信息获取的态度和方法上与以往不同,因为电子时代文献的形式是超越于时间和空间的,对文献的利用本身大大重要于对文献的有形占有。[16]
  然而,中国法学界对知识信息包括法律信息资讯的开放获取的了解、利用和参与却远远落后于西方主要发达国家。信息开放获取的理念和经验最近几年才传入中国。国内科技界、学术界、图书情报界、出版界等对这一革命性的理念注入了极大的兴趣和精力。2004年,中国科学院加入了签署的《柏林宣言》;[17]国家制定了信息开放的相关法规和政策,如全国哲学社会科学规划办公室国家社会科学基金于2006年将开放获取及其对策研究确定为图书情报的重点目标,[18]2007年又将关于信息共享空间作为主要研究方向之一。[19]此外,《中华人民共和国政府信息公开条例》于2008年5月1日起生效。尽管如此,法学界对这一运动和课题的总体了解、研究和参与与国外法学界和国内科学界、图书情报界相比颇为滞后,如对这一领域的介绍有限,对其研究也尚属粗浅。我国大陆法学界对这场革命性的运动所持有的较为消极的姿态无疑应该得到改观,因为我们面临的迫切挑战使我们必须正视法律开放这一世界趋势:首先,中国法制和法律研究的发展要求中国法律人具有国际化的视野,而法律开放运动包括自由获取法律和法律研究成果的开放所提供的全球法律信息资讯是我们达到这一境界的基本元素和条件;其次,西方包括美国和欧洲的法律出版商已经纷纷踏入中国的法律出版市场,它们正逐步承担起连接中国和世界法律文明交流的重要桥梁。这些西方出版机构无疑对中国法律研究提供了全面而有效的法研资源,尤其是外国法和国际法的研究资源,并将现代的、规范化的法律信息资讯的技术处理和出版机制引入到该领域相对落后的中国,这一点功不可没。然而,我们必须同时注意到,这些商业数据库及其他出版物价格不菲,它们正逐渐成为中国法学院图书馆的重要馆藏,占据法律图书馆经费的相当部分。西方法学界和研究机构近20年来的挣扎、探讨证明:对于法律文献资讯的获取和利用,一个较为明智的策略是采取使用商业资源和免费开放资源的“双轨制”。如果由于中国法学界本身对法律信息资讯的重要性缺乏必要、足够的敏感,忽视大量的免费法律资源的充分利用,袖手旁观从而拱手将法律研究中信息资讯的掌控权出让给商业出版的利益集团,这将是一个缺少应有知识和信息所犯的一个历史性错误。
  总之,中国的法律研究不可忽视这个新兴领域,因为它体现了并极可能是把持未来法学发展方向的重要层面。
  二、从康奈尔法律中心到世界法律中心:“自由获取法律运动”的发展轨迹
  (一)赫姆斯项目(Hermes Project)和“法律信息中心”的诞生及其世界化
  如引言所述,互联网从20世纪的90年代开始逐渐成为获取信息、资讯、知识的重要手段。在90年代初,一些以学术界为主的普通法系国家的法学和法律信息学者、专家们拉开了“自由获取法律运动”的序幕,旨在使法律人和普通公民具有获取法律信息的自由,从而推进法律文明之间的理解和交流,实现世界范围内的法制和正义。
  人们一般都认为,1990年由美国联邦最高法院和西储大学(Case West Reserve University)合作的赫姆斯项目是利用因特网传播法律文件的先驱性项目。[20]但是,当时的网络信息技术远未有今天那么发达,要查询最高法院的判决极为繁难。两年后,康奈尔大学法学院“法律信息中心”(Legal Information Institute,简称LII)的成立才真正开始使自由获取法律在技术上变成现实可行。由该法学院前院长彼得·马丁教授和康奈尔大学的学者汤姆·布鲁斯[21]创立的“法律信息中心”,是“自由获取法律运动”开始的标记和发展旗帜,它奠定了以后全球性法律信息中心建立和发展的范例。该中心从建立美国联邦法的数据库开始,主要是美国法典和美国最高法院的判例,由此确立了“自由获取法律运动”和主要使命,即以汇集法律,尤其是在联邦层次上的法律、法规,以及最高法院判决等原始资源为首要任务;同时,数据库也包括部分二次资源。从技术角度看,这个中心得益于高超的搜索引擎,同时对所收集的法律文献信息进行整合、加工,然后在互联网上公开发表,为全球法律人和普通公民提供法律信息服务。
  1993年,在康奈尔的法律信息中心启动后一年,加拿大蒙特利尔大学法学教授丹尼尔·珀林与加拿大最高法院合作将法院文件在因特网上出版,数据库称为LexUM,这标志了“自由获取法律运动”在加拿大的开始。但是,由于资金短缺和加拿大“皇冠版权”的限制,即立法和司法部门对其颁布的法律和作出的判决具有智力产权并允许从出售这些法律文件中获利,因而LexUM的发展比较缓慢。直到1996年加拿大政府开始实行《关于联邦法律再出版之命令》以后,对法律的重新出版和传播才无须获得专门许可。2000年LexUM和由14个加拿大律师协会组成的“加拿大法学会联盟”达成协议成立加拿大的法律信息中心,即CanLII,前者提供技术平台和专业指导,后者提供经费。目前,CanLII已成为储存加拿大立法和高级、省级法院司法判决文件的主要数据库。[22]
  虽然加拿大加入“自由获取法律运动”之路并不顺畅,但它的曲折经验给另一普通法系国家澳大利亚提供了有价值的经验。澳大利亚法律信息中心(简称AustLII)于1995年成立,灵魂人物为新南威尔士大学法学教授格雷厄姆·格林立夫和悉尼技术大学教授安德鲁·牟布雷。他们首先得到了澳大利亚高等法院的支持和准许,随后又说服了各级法院和主要特别法庭,向AustLII提供法院判决文件。AustLII凭借其技术强势,[23]创立了一个内容最为详尽的法律信息中心,[24]进而又主持开发“世界法律信息中心”(简称WLII),实现了“自由获取法律运动”的全球化。曾经瘦过你也是厉害
  经过全球的法律界、信息界以及知识界的携手努力,十多年来类似的信息中心已达二十多个,包括英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、南非、香港等英联邦法律传统的国家和地区。这些中心一般“寄宿”于大学法学院和电脑信息院系,以储藏、档存该国家或地区的法律为主要责任。事实上,每个法律信息中心所提供的法律资讯通过高技术联结远远超越了该国的国内法范围,它们往往还同时包含了其它法律系统的外国法和国际法的内涵。
  于2002年正式开通的“世界法律信息中心”(WLII)代表了“自由获取法律运动”的最高顶点。极大地便利了世界上多数国家,尤其是那些发展中的、缺乏获取法律文献信息有效途径和资源的国家的法律研究。在这种情形下,以澳大利亚的大学为技术平台的WLII承担了整合其它法律信息中心的责任,使人们在WLII网站可以同时查询多个法律信息中心数据库。再加上本身的法律法规数据库以及文献目录,WLII几乎囊括了全球公共法律域区内的法律文献信息,其中有120多个国家和地区的法律法规,将近900的数据库中包括了几乎全部的普通法系国家的法律。另外,它还包括亚洲国家的法律及其属民法法系的法语国家的法律法规,规模之大甚至“可以与多国的法律出版商所提供的全球法律研究设施相媲美”。[25]
  由学术界主导的承担了理想主义价值使命的“自由获取法律运动”建造了一个人类史上未曾有过的虚拟然而具有强大知识能量的巨型数字图书馆,其业绩之恢宏令人惊叹。这些法律信息中心的形成和发展表明:使全球公民和法律人自由获取法律是完全可能的;不仅如此,人们同时还可以获得高质量的法律文献资讯和无限制的免费获取。
  (二)自由开放获取运动的宗旨和特征
  经过约十年的全球性实践,参与这一运动的各国学者、专家们于2002年10月在加拿大蒙特利尔发布了“自由获取法律运动”的宣言,[26]重申了这一运动的价值基础和宗旨。这一运动具有以下几个特点:
  首先,它的哲学观很显然带着浓重的启蒙运动和国际主义的理想色彩,它是知识自由原则在信息社会的法研信息资讯领域的一个体现。法学是直接影响社会运行的一门学科,公民对法律及其法学研究成果的自由掌握无疑有助于形成一个具有反省的社会,这是法学界的共识。而这一运动所关注的不仅是法律人,还有需要了解法律的普通人,特别是那些严重缺乏法律信息资讯的发展中国家的普通公民。
  其次,自由获取法律以法律信息资讯的公开为基础,事实上“自由获取法律运动”在这些普通法系国家,比如美国,恰恰是与政府、司法和立法部门信息公开的努力相辅相成的。[27]与人们对联邦最高法院的严肃、保守和刻板形象相反,它却是美国政府、立法和司法的信息公开的先驱者,一直努力将审判意见和判决尽早公布于众。早在1990年的美国联邦最高法院和西储大学合作的赫姆斯项目就是一例。如前文所述,康奈尔大学法学院的LII利用其高级技术与西储大学相连,建立了查询美国联邦最高法院判例的最为及时、全面、便捷的免费检索通道。稍后几年,由美国国会支持、国会图书馆主持的“汤姆斯立法信息公开项目”[28]则非常全面地提供了立法,包括法案、立法历史等法律研究和实践的最至关重要的信息咨询。美国政府的信息公开发展与立法和司法部门相比较为滞后:一直到2000年,最高法院在互联网上发布判例10年以后,才建立起正式的政府网站。[29]
  这种通过结合国家的立法、司法和行政机构的努力和学界的智力资源相结合的方式来建立免费开放法律信息机制的模式,在发达国家里比比皆是。以澳大利亚法律中心为例,它包括了立法性文件和司法判例,其资源直接来自于澳大利亚的政府出版部门和司法系统。[30]无独有偶,美国、加拿大、澳大利亚的法律信息中心也是与司法系统合作的产物。
  第三,这一运动虽然是以互联网的发达为直接催化,但其实有着深远的历史背景。以美国为例,上世纪60年代中期,美国法学界就开始了“电脑协助的法律研究”(简称CALR)的尝试,以应对日益增长的法律法规和判例,从而倡导出一种更为有效的研究方法。[31]当今数据库的两大商业巨人Westlaw和LexisNexis从20世纪70年代初在美国已得到快速发展。因此“自由获取法律运动”在美国法学院首先开始也就不足为奇了。
  第四,信息技术在上世纪90年代以后的飞速发展使“自由获取法律”的模式具有了与商业利益集团竞争的能力。[32]法律研究所需要的文献收集、储存、数据处理和查询是一项极为专业化的过程,这也是为什么国外法律专业性的商业出版机构,比如西方出版社(West Publishing,现为汤森路透法律信息集团的一部分)久盛不衰,两大数据库Westlaw和LexisNexis能多年居于霸主地位的原因,它们对原始法律文献的二次开发对法律研究者们提供了不可替代的帮助。[33]富有智慧和远见的法学家和信息专家们看到了互联网络对法律研究所提供的巨大和无限的支持,它所提供的低成本的传播机制,[34]使实现全球性的自由获取法律在技术上已经不再是一个梦想;“自由获取法律运动”的操作机制——“法律信息中心”——所做的并不是简单地将国家和地方法律法规以及法院判决收集并在网上公布,而是利用互联网技术对这些原始资源进行整理、加工,比如对文件提供索引以及多功能的高级检索。此外,它们还提供及时、有序的数据库更新服务(虽然“自由获取法律运动”主要以收集法律法规等“基本性”法律为主,但并不以此为限)。[35]这一运动不仅强调提供开放法律资源,而且提供有效获取它们的服务。
  三、“法律开放获取运动”:学术成果的储存和传播
  (一)“开放获取”的意义和实现方式
  如果说“自由获取法律运动”的重点在于建立一个向全球公民开放的法律、法规和判例数据库的话,那么法律界对“开放获取运动”[36]的期待则是致力于一个全球性的免费法律学术期刊库。
  严格地说,“开放获取运动”的标靶为所有的人类知识范畴。它是一种在网络背景下的新的学术信息和成果交流、传播的理念和平台机制,是以学术界的非营利的知识传播这一宗旨为存在前提的。它利用网络提供的技术力量,致力于使学术成果的信息以数字化形式表现,电子在线形式出版和传播,并向全球读者提供免费、不受版权或使用许可等限制的全文获取。开放运动最早的主要对象是那些实行同行评议的学术期刊以及文章的预印本,现在也包括非同行评议以及以其他形式存在的学术研究作品,其目的之一也是要与商业出版业对学术资讯的控制的低成本、高利润经营策略相抗衡,使学者们和任何普通人都具有更为广泛、可靠的知识信息渠道。
  这个理念起始于上世纪40年代的美国和欧洲的学术界和图书信息界,它亦是以知识自由为价值准则,带有强烈的理想主义倾向,其主要宗旨是为学者提供共享的知识与文明。[37]但是,与“自由获取法律运动”一样,学术界的这种公益性的、非营利的传播知识和文明的理想直到互联网的成熟和普及后才变为可能,并以网络为羽翼成为现实,进而得到长足发展。到了21世纪,通过连续几个重要的声明——2002年的《布达佩斯开放获取倡议》[38]、2003年6月的《百斯达开放获取出版宣言》[39]以及2003年10月公布的《柏林宣言》[40]等——人们对开放获取的定义和范畴得到了相对统一,使其成为讨论和实际操作的依据。也使得这一运动在发展过程中逐渐得到了更多的政府的支持。
  学术成果的开放获取有两种形式:一是“作者自主档存”(OA Self-archiving),即作者不受版权或其它使用许可的限制,有权将自己在商业期刊上已经发表的论文以电子版形式让读者免费阅读和下载。这类文章,连同非同行评议论文、学术会议文件、技术性报告等文本通常被储存于“文献仓储库”(repository)之中,而仓储库则往往“寄存”在学术和教育机构的网络系统之内,向全球提供学术文章的免费获取;二是“开放期刊出版”(OA Publishing),这种与传统的商业出版程序和渠道完全不同的电子免费期刊将在网上出版并向读者全文开放。目前人们对这一形式的争辩颇为激烈。
  (二)法律研究成果为何必须开放
  与其它学科一样,法律学术成果的传播是法律研究中至关重要的一部分,也是研究者的目的所在。通过传播,他们的法律论辩、思想观点得到及时、也更为深入的讨论,他们的学术建树也因此成为法律智力成果的一部分。所以,法律研究者无疑希冀自己的研究成果得到最大限度的传播。此外,在有些国家,比如美国,不少学术期刊属于非营利的机构,最典型的就是美国法学院的法律评论:作者并不因其论文得到稿酬,同行评议者也无报酬,法律评论本身价格低廉以保证读者具有购买能力。从技术和逻辑上来说,互联网技术的成熟和便利使出版过程中仅有的资金花费也变得更少,这理应使法律评论的自由开放获取成为可能。然而,一些昂贵的商业巨型法律数据库,像Westlaw和LexisNexis等,与法律评论的电子版出版所签订的协议使得法律评论不得不对作者做出某些限制。比如最初在“文献仓储库”发表的文章在被非开放期刊录用和正式发表之后,必须从“仓储库”撤回。[41]
  如此以来,作者和出版商的利益之间就会出现一种难以调和的矛盾:法律研究者们希望自己对法律的思考和探讨得到最大限度的关注,并引起最大范围内的互动讨论;而商业出版业关注的是商业利润,它对电子版的法律评论上的文章的收费一般由读者对作品的阅读下载率决定。因此,法律开放运动使读者得到无限制地免费获取也就意味着商家的巨大损失。珲特教授称法律商业出版界通过各种使用许可的限制,打造了一个精心呵护的昂贵的“围墙里的花园”[42](或西北大学法学院的阿热瓦教授所称的“封闭的宇宙”[43]),将没有经济能力购买其资源的那些处于法律精英圈以外的人们一并排除。
  “自由获取法律运动”主要是针对“公共域区”内的信息资讯,而“开放获取”则是针对商业化了的学术研究的信息资讯领域。因此,即使在拥抱“自由获取法律”理念的国家,在法律学术研究成果的开放获取方面的实质性进展也比较缓慢。在由瑞典隆德大学主持的开放获取期刊录里,虽然已有将近70种法学类期刊向公众提供免费获取,包括英美顶尖大学或法学院,比如牛津大学、哈佛大学法学院、斯坦福大学法学院、杜克大学法学院等出版的部分期刊。然而,除了少数几个法学院,大多数法学院只是将一些与信息技术、智力产权相关的非重点刊物实行开放获取,而大部分期刊仍然遵循商业机制。[44]
  (三)“开放获取运动”在法学领域的实现形式
  “社会科学研究网”(简称SSRN)及其子库“法律研究网”(简称LSN)是法学成果开放获取的一个影响颇大的实现形式。
  SSRN自1994年创建以来,已经成为国际上发表社会科学学术成果的最迅速和流行的渠道。尤其是法律和经济类的文章,学者们

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