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【期刊名称】 《法学论坛》
刑法视野中的原因自由行为
【英文标题】 On the Free Behavior by Reason from the Perspective of Criminal Law
【作者】 臧震【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 原因自由行为;可罚性;处罚对象;立法模式
【英文关键词】 The free behavior by reason;Punishable;The object to be punished;The pattern of legislation.
【文章编码】 1009—8003(2004)03—0072—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 72
【摘要】

原因自由行为理论是西方一个颇具争论的问题,它对传统刑法理论原则具有补充和完善的作用。我国应以此理论为基础,借鉴其他国家的立法模式,修订并完善我国的刑法典。

【英文摘要】

The theory of the free behavior by reason is a very controversial problem in the western legal field.It reinforces and develops the traditional criminal theory and principles We should base on the theory,learn other countries’s legislation and make our criminal code more perfect.

【全文】法宝引证码CLI.A.111948    
  
  原因自由行为是西方法学界的一个重要概念,几百年来,西方法学家一直对其进行探讨,研究不断深入。而在我国,由于这一理论引进的时间还不长,且在我国的两部刑法典中均未将其确立为制度,故国内对这一理论的研究尚不够深入,缺乏系统性。近年来,随着刑法理论研究的不断深入,这一理论逐渐受到学界的重视,争论也渐趋激烈。本文拟从原因自由行为理论本身入手,对这一理论的若干问题进行分析,并在此基础上对我国刑法确立原因自由行为的立法模式进行研究。
  一、关于原因自由行为的涵义
  对于原因自由行为的涵义,学界有争议。按照德国学者的观点,“所谓原因中的自由行为,可以理解为,指行为人在责任能力状态下决意的行为,或者在这种状态下至少能够预见的行为,并且到了丧失行为能力或完全丧失责任能力的时间才被实现的行为。”{1}而日本学者则认为,原因上的自由行为,是指由于故意或过失使自己陷于无责任能力状态,然后在无责任能力状态下导致构成要件的实现。{2}我国台湾学者则有不同的看法,他们认为,原因自由行为是指行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力状态,且在此状态下实现构成要件。{2}纵观以上诸家观点,最大的分歧就在于,行为人自陷于限制责任能力状态而实施犯罪行为的,应否适用原因自由行为理论。
  笔者认为,原因自由行为的适用范围不宜过窄。行为人自陷于限制责任能力状态而实施刑法禁止的危害社会的行为,似应适用原因自由行为理论。主要基于以下几点理由:首先,行为人在限制责任能力状态下实施犯罪行为时虽有责任能力,但因只具有部分责任能力,根据罪责刑相适应原则,应减轻处罚。行为人自陷于无责任能力负完全刑事责任,而自陷于限制责任能力却可以减轻行为人的刑事责任,这样就会出现量刑的不均衡,有失公平与正义。其次,如果自陷于限制责任能力状态不适用原因自由行为理论,而只使其负部分刑事责任,不利于发挥刑罚的作用。最后,从刑事政策上来看,这样做,可以有效地同犯罪做斗争。基于以上原因,前述情况应适用原因自由行为理论。但是,自陷于限制责任能力在实施犯罪行为时毕竟是具有责任能力的,因此,在具体处罚方式上有其特殊性。这一点,笔者将在后文中予以详细阐述。
  还有一点应当注意,由于大陆法系与我国的犯罪构成有着实质性的差异,大陆法系的犯罪构成仅是构成犯罪的要件之一,更多具有形式上的意义,而我国的犯罪构成则是指依照刑法的规定,决定一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一,符合犯罪构成即构成犯罪。{3}可见,前述“符合犯罪构成的事实”移植到我国应该是指犯罪构成客观方面所规定的行为。因此,笔者认为,所谓原因自由行为,是指行为人由于可归责于自己的事由陷入无责任能力或限制责任能力状态,并在此种状态下导致犯罪构成客观方面实现的行为。
  原因自由行为具有以下几个主要特征:
  首先,责任能力存在瑕疵。由于行为人在实施危害社会的行为时责任能力显著减弱或丧失,不能追究完全刑事责任。为了惩罚这种自招精神障碍实施的危害社会的行为,原因自由行为理论应运而生。其次,原因设定行为是非犯罪行为。由于行为人实施的原因设定行为是使自己的责任能力减弱或丧失,这是行为人自己的权利,不会构成犯罪,不会引起刑法评价。
  再次,责任能力存在瑕疵是由于可归责于行为人自己的事由而引起的。否则,如果行为人陷入无责任能力状态或者限制责任能力状态是由于不能预见或不能抗拒的原因引起的,就不应使行为人承担刑事责任。
  二、原因自由行为的可罚性
  原因自由行为是否具有可罚性?如果具有可罚性,那么其理论依据是什么?又如何解决其与现代刑法理论中一些原则的冲突?这是原因自由行为理论遇到的最大困难。围绕这些问题形成了各种学说。
  从历史上看,在责任主义确立以前,人们普遍认为原因自由行为是该罚的,而且一直被认为是加重处罚的根据,因为在当时的人们看来,醉酒的人实施的犯罪行为会对社会造成危害结果,如果行为是意图故意犯罪而饮酒致醉,而又在这种情况下对社会造成危害,则说明其主观恶性极大,应予以加重处罚。在当时的人们看来,如果不对其进行处罚,那是有违公平正义的,所以当时是一致承认原因自由行为的该罚性的。
  可是自责任主义确立以后,否定说逐渐占了上风。当时的普鲁士司法大臣萨维尼的一段经典论述将否定原因自由行为可罚性的理由阐述得淋漓尽致:“行为者若意图犯罪,籍饮酒自陷于酩酊,而在完全丧失心神状态中实行者,则属显然矛盾;盖彼若完全陷于丧失心神,则彼自己不能遂行其以前所曾决意并意图之所为,如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之所为时,则系彼未完全丧失心神之证据,自不能免于归责,纵无特别规定,裁判官亦可以加以处罚。”{4}由于萨维尼的学说堪称经典,加之萨维尼在学界中具有举足轻重的地位,否定说一度成为有影响的学说,并对德国的立法模式产生了重大影响。虽然否定说在理论上占据了支配地位,但是面对现实生活中大量的醉酒犯罪,否定说却显得无能为力。于是,人们面对现实中出现的困难,不得不反思自己的理论体系,从各个方面论证醉酒犯罪的可罚性。现今,原因自由行为具有可罚性已经成为理论界的共识,成为通说。
  持肯定说的学者对原因自由行为具有可罚性的理由作了全面的论述。首先,从一般人的感情上看,由于醉酒、吸毒等一时性地陷入无责任能力状态时,其所实施的危害行为,仍然为社会所不能容忍。其次,从实证学派的观点来看,为了防卫社会,对于具有侵害性、危险性的原因自由行为,应予以禁止。最后,从古典学派的观点来看,原因自由行为出于行为人的自由意志,而刑罚是对自己自由决定的行为的非难,故对原因自由行为应当加以非难。”{5}
  笔者认为,原因自由行为具有可罚性是不言而喻的。这是因为:第一,原因自由行为具有可罚性,这是人们在长期的实践中不断探索而最终得出的正确结论,否定说作为有力说曾一度占据支配地位,但却最终衰落,表明其被实践证明是错误的,实践是检验真理的唯一标准。第二,萨维尼的观点在一定意义上是不严密的。萨维尼认为,行为人醉酒后若还能实行其曾决意的行为,则表明行为人并没有完全丧失责任能力,直接进行刑罚处罚即可。这时且不说行为人陷入限制责任能力的情况,如果行为人已经丧失责任能力,是指不能辨认自己的行为是否为刑法所禁止,或者不能控制自己的行为,而不是指自己的行为不受大脑控制,而且行为人完全丧失心神,任何行为在行为人看来都是一样的,没有合法与违法之分,也无决意与否之别,因此,就算行为人在原因行为时曾有决意,在实行行为阶段行为人前后心理联系已告断绝的情况下,行为人实行该种行为是完全有可能的。因此,否定说所赖以存在的基础在一定意义上是有缺陷的。但是,否定说也给我们提出了一个问题,即现有的原因自由行为理论本身是否也存在缺陷?我们在论证其可罚性的同时是否应对这一理论本身进行完善?第三,行为人在结果行为时虽没有责任能力,但导致结果行为的原因行为是由行为人的自由意识支配的,要求行为人对其后发生的危害结果负责符合通常人们的法感情。最后,可以发挥刑罚的作用。对这样的行为进行处罚,可以有效地防止这类犯罪现象的发生,刑罚的作用得以尽情地发挥,对社会大有裨益。
  承认了原因自由行为具有可罚性,则其与“实行行为与责任能力同时存在”原则不可避免地要产生矛盾,如何解决二者之间的矛盾,就成为一个重要的理论问题。
  为了解决原因自由行为与“实行行为与责任能力同时存在”原则的矛盾,刑法学界经过激烈的争论,出现了以下几种影响较大的学说:
  第一种是间接正犯构成说。该说认为,行为人是在利用自己的无责任能力状态实施危害社会的行为,其本质与间接正犯无异,故此可以将原因自由行为作为间接正犯的一种特殊形态。该说较好地坚持了“实行行为与责任能力同时存在”原则,但它的缺陷也是明显的,即间接正犯不可能发生利用他人限制责任能力的情况,而原因自由行为却包括行为人自陷于限制责任能力的情况。间接正犯构成说对此无法作出合理的解释。
  第二种学说是着眼于对“实行行为与责任能力同时存在”原则作一修正,从而解决两者之间的矛盾。在这一学说中,又有各种不同的观点。有的学者认为,具备了责任能力的原因行为是处罚的对象,而实行行为只不过是原因行为的自然延续。{1}
  以上学说从不同方面对二者之间的矛盾进行了协调,但纵观各家学说,不难发现,各家在协调二者之间的矛盾时无不以对其中一方面进行变通为代价,而不是在彻底贯彻二者的基础上来阐述的。这在客观上说明了一个问题,即两者之间的矛盾是客观存在的,必须对一方进行变通。笔者认为,“责任能力与实行行为同时存在”作为一项原则,是近代新兴资产阶级为了反对封建刑法中的罪刑擅断、客观归罪而提出的,之所以把这类行为规定为犯罪并加以处罚,首先是这些行为具有严重的社会危害性,对各国统治产生不利影响。而最重要的一点则是这些行为可以通过刑罚处罚的方式来制止犯罪者再次犯罪,这样通过一定的成本耗费(刑罚处罚)可以获得远远大于成本的收益(制止再次犯罪并且对该类行为产生一定的威慑作用),这也是为什么刑法规定行为虽然在客观上造成了危害结果,但却是由于不可预见或不能抗拒的原因引起的,不负刑事责任的原因。笔者认为,之所以确立“责任能力与实行行为同时存在”原则,是因为在行为人行为时有责任能力,即能够预见到自己的行为是犯罪行为,且自己可以自由决定是否实施该行为的情况下,将其行为规定为犯罪予以刑罚处罚才能达到刑罚预期的效果,并且只有这样,才能为一般人所接受。如果行为人行为时无责任能力,而仍要他对其行为负责,则对行为人提出了过于苛刻的要求。因而要求“责任能力与实行行为同时存在”,这一原则是适用于一般情况的。而原因自由行为理论本身作为一种特殊的刑法理论,是为了弥补刑事立法的不足而提出的,旨在为故意或过失招致精神障碍而实施刑法禁止的危害社会的行为寻求给予刑罚处罚的合理依据。因此可以认为,原因自由行为理论具有弥补“责任能力与实行行为同时存在”原则的缺陷的作用。笔者认为,某种刑法禁止的危害

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}马克昌.责任能力比较研究(J).现代法学,2001,(3).

{2}何庆仁.原因自由行为理论的困境与诠释(J).中国刑事法杂志,2002,(2).

{3}高铭暄,马克昌.刑法学(M).北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.52.

{4}(台)洪福增.刑事责任之理论(M).台湾:刑事法杂志社,1988.404.

{5}张明楷.外国刑法中的原因自由行为(J).河北法学,1991,(5):15.

{6}李洁.德国醉酒犯罪的立法模式及对我国的借鉴价值(J).法制与社会发展,2000,(6).

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