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【期刊名称】 《法学论坛》
论非刑罚化的理论基础及其途径
【作者】 孙国祥【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑罚;非刑罚化;轻刑化
【文章编码】 1009—8003(2003)04—0047—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 47
【摘要】

非刑罚化是现代世界刑法改革的趋势。非刑罚化的出现,有着深刻的思想、社会与科学背景,它否定了古典学派“罪刑相称”的报应刑原则,具有进步意义。当代各国通往非刑罚化的途径多种多样。而我国由于受传统的“刑罚万能”观念的影响,不但排拒非刑罚化,而且重刑化的趋向明显。立法和执法应转变观念,建立包括保安处分在内的非刑罚方法体系,以使我国的刑事责任方法合理化、人道化和轻刑化。

【全文】法宝引证码CLI.A.111928    
  
  “刑罚是对犯罪者造成危害的报答”,这种根深蒂固的报应观念,不仅存在于过去,而且深植于今天人们的一般刑法意识中。与此相应的传统刑法理论也认为,作为两种社会现象的罪与刑,前因后果犹如自然界“因果相报”那样有着必然联系。朴素的“罪有应得”的观念加之高度哲学化的罪刑关系理论,长期影响着刑事立法与司法,非但使“应受惩罚性”成为犯罪的基本特征之一,并且使刑罚(主要是剥夺人身自由的监禁刑)几乎成为犯罪分子负刑事责任的唯一方法,所谓“有罪必罚”。然而,伴随着世界性刑法改革而呈现出的非刑罚化趋势,绝对罪刑关系的观念已经动摇,在观念和事实上一定程度地分离了犯罪与刑罚的联系,开辟了刑事责任方法多元化的途径。而前不久沸沸扬扬的香港艺人谢霆锋因妨碍司法公正罪,被判240小时社会服务令的非刑罚化判决,也引起了内地广泛的关注和议论。[1]本文拟就非刑罚化的背景、途径以及我国非刑罚化的现状作些初步探讨。
  一、非刑罚化的理论基础
  非刑罚化(Depolarization),是指对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。[2]因此,它是超越传统刑罚方法范围的新型的刑事责任方法。同其他社会现象一样,非刑罚化的形成与盛行同样包含着种种复杂的原因,有着自己的思想、社会和科学背景。
  (一)报应刑与教育刑的争论
  对犯罪采取何种刑罚方法,这跟立法的指导思想有关。刑罚的目的是注重过去还是注重将来,是刑法思想争论的焦点。19世纪末到20世纪初所展开的刑法理论的争论,传统的古典学派报应刑论与新派(社会学派)的教育刑论的对立和折衷,为非刑罚化的出现准备了思想条件。18世纪末19世纪初,启蒙思想家针对中世纪的等级特权、罪刑擅断、严刑酷罚的司法制度,提出了罪刑相适应的刑法思想,认为刑罚应该和所犯罪行的轻重相适应。这个后来成为支撑自由资本主义时期刑法支柱之一的原则,无疑是对封建专制下罪刑擅断的否定。但显而易见的不足之处是它仍然把报应作为刑罚的本质,侧重于刑罚的一般预防功能,强调维护社会正义、法律秩序、受害人的满足;强调刑罚的不可避免性以及应等同于侵害行为的严重性,却忽视刑罚的特殊预防功能。在报应刑看来,刑罚之所以公正与必要,是因为社会应当给损害社会的人以损害。这种绝对化的罪刑关系,实际上既是资本主义等价观念的折射反映,也是以牙还牙、以眼还眼的原始观念的流传。反映在早期的资产阶级刑法中,虽然限制死刑的适用,但自由刑成为主要的刑罚方法。自由刑是将受刑人从他的社会群体中分离出来,借助于时(刑期)空(监禁场所)要素,通过剥夺受刑人的自由实际上剥夺了其社会生命。
  与此相反,开始于19世纪末的刑事社会学派(新派)却独辟蹊径,他们批判报应刑片面“强调过去了的并且是建立在一种过去的心理之上的应受谴责性”,{1}而刑罚的意义不应拘泥于过去而应在于教育矫治罪犯,使其能够适应社会生活而不再犯罪。因此,新派的刑罚理论在刑罚目的、刑罚运用、刑事政策等一系列问题上形成了与古典学派的对峙。他们主张,刑罚处罚的不是行为而是行为人,刑罚的目的应重在特殊预防;刑罚轻重与种类应以达到教育犯人所必要的程度为限,即从发展、转化的观点出发,采用较缓和的方法以期收到较好较快的改造效果,对同一罪犯能用轻的就不用重的刑种;能用较短的刑期就不判较长的刑期;能用非刑罚处理方法就不用刑罚方法。这种被称为“刑罚经济”的理论,经德国刑法学家李斯特的提倡而在20世纪初期臻于成熟,从此,刑事政策成为刑法学研究的重点。正是这种学派之争动摇了罪刑关系的绝对等价观念,而随之出现的两大学派从分庭抗礼到折衷融合的趋向,又对当时和现代的刑法改革产生了深刻的影响。1925年伦敦国际监狱会议决议明确指出:“对于犯罪的防止有种种不同的方法,刑罚不是镇压犯罪的唯一方法,所以有犯罪必有刑罚的原则,已经没有绝对的价值。”{2}
  (二)犯罪化浪潮的社会背景
  19世纪末,工业革命的奇迹使自由资本主义向成熟的垄断资本主义过渡,社会、经济、文化高度发展极大地破坏了传统的道德观念与法律调整机制,不但犯罪的实施和造成损害的可能性与危险性随之增大,而且使同犯罪作斗争的难度也越来越大,刑事古典学派所倡导的刑法制度在日益增长的犯罪面前过于机械,显得软弱无力,特别是某些犯人在依据罪刑相适应原则判刑服刑以后并没有达到预期的效果。随着犯罪率的上升,越来越多的人开始对监禁方式进行了反省和怀疑,认为采用单纯关押的惩罚方式并不能真正改造好罪犯。“刑罚万能”的神话被打破,人们充满了对以罪刑相适应为基础的刑事法律的怀疑与失望,这就促使各国寻求同犯罪作斗争的新途径,而伴之于刑事责任多元化的非刑罚化正是适应这种社会的需要而产生的。所以说,非刑罚化是由于社会犯罪观与刑罚观转变的结果。
  (三)实证犯罪学研究的成果
  受科学发展的局限,在相当长的时间内,人们对犯罪的研究,无论从时间上、空间上还是它所依赖的基本学科方法都是十分孤立与抽象的。而19世纪后半叶,自然科学的发展突飞猛进,受自然科学成果的启发,以实证科学方法研究人的犯罪科学也甚嚣尘上,人们试图吸收生物学、生理学、心理学、统计学等多种学科的研究成果来研究犯罪原因,提出防治措施,尽管其中有些结论有相当的怀疑(如龙勃罗梭的犯罪人类学),但从总体上说,人们已把用抽象的概念研究凝固的犯罪行为的方法转到了用实证的科学方法研究不同的犯罪者上来,这一方法上的突破,拓宽了人们的视野。通过对大量数据和个案的分析,发现重刑对犯罪的预防作用不如想象的那般理想,刑罚作用于人的机制也较为复杂。在对犯罪者人身危险性的研究后,产生了一些新的犯罪学理论。其中,“标签”论的理论对刑罚的适用有相当的影响。该理论认为,一个人变为罪犯,是因为他们的父母、学校、司法机关在对待其违法行为时,将其贴上“罪犯”的标签,一个人被贴上标签后,便会有烙印效应,而成为真正的犯罪者。{3}因此,社会应尽可能地将刑罚作为最后的手段,破除惩罚是犯罪必然后果,犯人能够在监狱里实现重新社会化的信念,这也为非刑罚化的产生奠定了实证基础。1980年,联合国关于犯罪预防和罪犯待遇大会的工作报告也指出:监禁违反了人类的本性,监狱则使囚犯的人格感削弱。监禁不可能促使犯罪人过一种守法的生活,也不可能减少犯罪率,应当寻求在狱外或不用监狱来改造罪犯。{4}
  (四)谦抑性的刑法思想
  毋庸置疑,刑罚具有威慑作用,刑罚的威慑力与刑罚的轻重也有一定的联系,毕竟“人皆怕死”。然而,不能将刑罚的轻重与刑罚威慑作用绝对正比,更不能将刑罚的轻重同犯罪率进行简单的联系。谦抑性的刑法思想认为,犯罪的发生、发展有其自身的规律,短时间内人们是无法消灭犯罪的,尤其是经济转型时期犯罪率的上升,本身就是一种趋势。犯罪原因的复杂性决定了刑罚的威慑作用不是绝对的,指望单纯用重刑遏制犯罪在历史上从来就没有取得成功。国家控制犯罪的手段应该也是能够多样化的。刑罚的主要手段是剥夺或者限制罪犯的人身自由,立法每确定一种行为为犯罪行为并予以刑罚制裁,也就意味着公民丧失了一份行动自由。重刑本身也有一定的副作用,“残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷。”{5}因此,在多元化的责任方法体系中,刑罚只具有“最后”的价值意义。理性的立法首先应考虑的是用刑法以外的手段(民事的、行政的)对社会关系进行调整,“只有没有替代方法的时候,才能考虑采用刑罚。”{6}
法小宝

  (五)同犯罪斗争的资源和成本核算
  从经济学的角度看,任何资源都是有限的,国家的司法资源也是如此。国家对一个罪犯判处刑罚、执行刑罚,不仅罪犯在付出代价,国家亦须投入大量人力与物力,同时,国家还在政治上为适用刑罚付出代价。1986年,欧洲理事会在“监禁刑的替代措施”的报告中指出,面对监狱人满为患的状况,实务家们再也不简单地以犯罪学标准(如累犯、处罚性质)来论争问题,却转而以社会经济的标准(如刑罚的财政与社会耗费、刑罚的社会效果)来看待问题了。{4}尽可能少发动刑事诉讼程序的非刑罚化措施,也就成为人们的一种必然选择。
  初露端倪的非刑罚化实践可追溯到1893年瑞士刑法采取的刑事法律效果的“双轨制”即所谓刑罚与感化教育、监护、禁戒、强制工作、保护管束等为主要内容的保安处分并行不悖。此后,各国在保安处分的基础上进一步发展了监督性的免除处罚、监外服刑等形式多样的刑事责任方法。1935年日内瓦第五届预防犯罪及罪犯待遇大会的决议着重指出,为了有效地预防犯罪,“要使全世界探索监狱以外的方法”,监狱“不能有效地对付日新月异的犯罪形态和范围”。关于监外教育的决议又指出:“在许多情况下,应当确信监外教养与监禁同样有效”。{7}20世纪60年代的刑法改革中,非刑罚化逐渐成为刑法发展的趋势,如1975年德国刑法中,缓刑的适用更广泛了,短期自由刑罚取消了;犯人服刑三分之一以上即可获得假释,荷兰刑法则允许警察部门和公诉机关对罪案可以进行法院外解决。这些都是当今非刑罚化发展的一个缩影。
  可见,非刑罚化虽然是企图应对犯罪浪潮现象迫切需要的产物,是近代刑法理论影响的反映,但就其实质而言,非刑罚化反映了人们同犯罪作斗争的新认识,反映了理性、人道、正义和刑罚由严峻走向宽和的大趋势。从世界范围内刑罚日趋缓和的形势看,在传统的限制人身自由刑罚的基础上,增加不限制自由的处罚,成为越来越多国家和地区的选择。
  应当指出的是,在非刑罚化的进程中,立法者也存在明显的矛盾心理,一方面,为了降低刑罚的使用频率,立法者需要采用各种非刑罚化措施;另一方面,面对日益严重的暴力犯罪和舆论压力,立法者又必须加强刑罚的威慑力量,对某些犯罪采取更严厉的刑罚。这种矛盾调适的结果,现代刑事立法有所谓“轻轻重重”的归趋,即对轻罪处罚更轻,广泛采用非刑罚化措施,而对重罪的处罚则较过去为重,这恰恰说明现代各国刑事政策在重视特殊预防的时候并没有忽视必要的一般预防。
  二、非刑罚化的途径
  通往非刑罚化的途径是多种多样的,从各国立法例和司法实务看,主要的途径有如下几种。
  (一)通过非犯罪化,实现非刑罚化
  即把各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。非犯罪化(Decriminalization),其主旨是避免刑法对社会生活的过多干预,使刑事司法力量更有效地对付严重的犯罪,所谓把犯罪限制在维护公共秩序所必须的最低范围内。非犯罪化也是当代刑法的发展趋势之一,例如在欧洲,“现在,不但对某些类型的犯罪,诸如流浪行为,通奸、色情行为,自杀和堕胎等等,都已经不作为犯罪处理,而且对于其他一些犯罪行为,例如交通上的犯罪,也正在考虑不适用刑罚。”{8}在各国立法与司法实践中,非犯罪化或者从刑事司法上取消某些犯罪行为,或者在执法上对这些犯罪不追究刑事责任,在此意义上,非犯罪化与非刑罚化可谓一体之两面,非犯罪化必然导致非刑罚化。
  (二)采取起诉便宜主义
  采取起诉便宜主义(Immunity From Prosecution),是指检察机关(检察官)对于某些案件经过一定的程序,在某些特殊条件下,可以在起诉前终止案件。起诉便宜主义是对传统的有罪必诉、有罪必罚的起诉法定主义的否定,因而它具有强烈的实体内容。它的适用大体有两种情况:一是对于犯罪情节轻微者适用,如德国刑事诉讼法153条规定:罪责轻微而其行为之结果无关紧要之微罪事件,可不予追诉;二是犯罪情节未必轻微,但因为被告主观恶性较小,暂时不起诉,如在一定的期间不犯新罪,则不再起诉,反之,则前罪和新罪合并起诉,此谓缓起诉。综观现代各国,起诉便宜主义或明载于法典,或运用于司法实务,虽然其范围各国有所不同,但都终止了追究刑事责任的程序,不失为一条通往非刑罚化的重要途径,以致于一贯主张刑罚宽缓的国际监狱会议也指出:“广泛地采用起诉便宜主义,在不追诉犯罪适合于公益的时候,不予追诉,是值得推奖的事情。”{2}(144)
  (三)更广泛地采用缓刑
  缓刑(Probation)是对偶犯或犯罪行为轻微者,暂缓其刑之宣告或暂缓其宣告刑的执行,在一定的考验期内不犯新罪,即不再对其刑之宣告或宣告刑不再执行的一项制度。缓刑制度在现代刑事责任方法中占有极其重要的地位,故有人称其为可与刑罚、保安处分并列的刑事责任方法“第三轨”,{9}可谓一种独特的非刑罚手段。缓刑实际上是为调整短期自由刑的不足而设。现代司法实践表明,短期自由刑流弊甚多,往往难以起到改造罪犯的效果,相反,由于监禁设备有限,偶犯和累犯、重犯与轻犯杂居在一起,容易使短期自由刑者沾染恶习,增加改造罪犯的难度。此外,一旦身系囹圄,其职业、名誉均有影响,往往使其精神难以自拔,转向自暴自弃、重新犯罪,而缓刑则给犯罪分子一个机会,在基本不影响其生活现状时,能够认识到自己罪行所引起的损害,进而走到守法的道路上来。当然,各国在所缓刑罚的种类、缓刑的条件和撤销缓刑的宽严上,颇有差异,但各国刑法都实行缓刑并有逐渐扩大其适用范围的趋势。德国、日本等国缓刑使用率已达到了60%左右。{10}
  (四)实行保安处分制度
  保安处分是指对于有犯罪行为或类似违法而具有特殊危险性的罪犯,为防止发生危险,作为补充或代替刑罚而采用的特殊处置办法。该制度起始于1893年的瑞典刑法典,后逐渐为许多国家尤其是西方国家的刑法所接受。1932年国际刑法会议曾指出:“不能适用刑罚的时候,或仅用刑罚不够的时候,建

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(英)戈尔丁.法律哲学(M).齐海滨,译.上海:三联书店,1987.169.

{2}转引自:林纪东.刑事政策学(M).台湾:国立编译馆,1965.143.

{3}杨春洗,等.刑事法学大辞书(Z).南京:南京大学出版社,1990.27.

{4}转引自,谢望原.西欧探寻短期监禁刑替代措施的历程(J).政法论坛,2001,(2).

{5}(英)杰里米·边沁.立法理论——北京:刑法典原理(M).北京:中国人民公安大学出版社,1993.150.

{6}张明楷.外国刑法纲要(M).北京:清华大学出版社,1999.8.

{7}康树华.青少年法学(M).北京:北京大学出版社,1986.182.

{8}国际刑事政策评论(J).1980,(39).

{9}林山田.刑罚学(M).台湾:商务印书馆,1983.20.

{10}林山田.刑法通论(M).台湾:三民书局,1986.443.

{11}高格,孙占茂.刑事法学词典(Z).长春:吉林大学出版社,1987.115.

{12}储槐值.认识犯罪规律,促进刑法思想现代化(J).北京大学学报,1988,(3).

{13}刘家琛.对当前我国刑罚适用的几点思考(J).人民司法,2002,(7).

{14}有关部门启动“亿万青少年普法行”活动(N).人民日报,2002—11—27.

{15}谢德良.北京司法改革悄然试点进行,48罪犯试行监外服刑(N).人民日报,2002—12—29.

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