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【期刊名称】 《法学论坛》
关于法律方法的对话式研究
【英文标题】 A Dialogical Research on Legal Method【作者】 陈金钊陈其谋焦宝乾
【作者单位】 山东大学威海分校【分类】 法理学
【中文关键词】 法律方法;法律的确定性;法治
【英文关键词】 Legal method,Legal determinacy,Rule of law.
【文章编码】 1009—8003(2003)05—0102—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 102
【摘要】 今年5.1前后,在防非典的间隙,本刊编辑吕文江与山东大学三位法律系的师生,对法律方法问题(主要涉及法律方法的定义、法律方法与职业法律思维的关系、法律的确定性与法律方法的关系以及研究法律方法的姿态)进行了对话式讨论。该讨论是关于“法治与法律方法”的对话(刊登在《法学》2003年第5期)的继续,我们试图消解独白式研究的孤独,从而使问题的研究在思想碰撞中得到深化。欢迎关注法律方法的学者参与对话。
【英文摘要】 During the period of preventing SARS on about the first of May this year,the vice—chief editor of our journal,Lv Wen Jiang discussed on the subject of legal method with three teachers and students from Shan Dong University,which relates to the concept of legal method,there lation of legal method and professional legal thinking,the relation of legal determinacy and legal method,and its attitude to research on legal method.The dialogue has followed the previous one on the subject of“rule of law and legal method”.We try to abandon traditional monologue research to deepen the research in the contradiction among different points of view.We hope more participants of the dialogue with assistance of such scholars who are interested in the topic.
【全文】法宝引证码CLI.A.111876    
  1.吕文江:从整体上看,目前中国的法学研究缺少对话与交流,即使有一些争鸣式的论文,也基本上是各自站在不同的角度说着各自的话语,因而加强对话式的研究,很可能会在思想碰撞中产生火花,本刊第一期已就法律方法问题进行了专题策划,国内法学界也开始重视对这一问题的研究,现在我想请各位就法律方法的几个问题进一步展开讨论。
  陈其谋:在阅读了陈老师写的《司法过程中的法律方法》和《关于法律方法与法治的对话》后,[1]我觉得您给“法律方法”下的定义是有问题的,您认为法律方法“是由成文法向判决转化的方法,即把法律的内容用到裁判案件中的方法。”我个人认为,如果一个定义是一次思考的起点,那么您这个起点不够清晰,请允许我不客气地说,甚至包含了一种您刻意为之的狡猾,等于是将“法律方法”的运用主体完全限定在了法官和检察官等职业法律人身上,且不说您的定义的后半句中的那个动词“裁判”,这样一来等于把律师也排除了。据我所知,一般公众在司法过程中除了关心一个简洁明了的判决结果之外,真正关注的恐怕还是案件内容的实体真实,因此您将“法律方法”仅仅限定为“从法律到案件”似乎古板了些,我觉得“从案件到法律”这一过程,同样可以包含有效益作用的法律方法。设想一位法官在审理一个案子时对某一条法律的逻辑结构有了全新的、更成熟的认识,几年后,他又据此发现了另一条法律中的逻辑漏洞,并在此后相关案件的审理中据此作出了更为合理的判决,我认为这个设想是不能被忽视的。因为法官的行为是一种职业活动,在绵延数十年间,法官随时随地都会对法律产生全新的个人心得体会,然后再在若干年后遇到适用的案件时予以适用,而您对法律方法中许多方法的论述及定义似乎让读者产生了这样的错觉,好像法官们都在遇到具体的案件之后,再去进行法律发现、漏洞补充等活动,所以也难怪桑本谦老师会直截了当地说法律方法适用的时间是在遇上疑难案件的时候了,因为您的文章给人上述错觉之后,使人感觉法律方法对简单的案件毫无意义。
  因此,我认为对“法律方法”的定义应该适当再宽一些,您的定义之所以似乎偏窄,是因为您将“法律方法”看成是“法律向案件事实妥协的过程”,我想这大概是因为您在潜意识里面将案件事实视为固定不变的缘故吧。但是从司法的角度来讲,所谓的“案件事实”是可变的,法官可以选取这几个案件事实来得出他倾向于这一方的判决意见A,也完全可能选取那几个案件事实来得出他倾向于那一方面的判决意见B,从这一角度来说,至少就诉讼阶段意义而言,“案件事实”是“可变”的。因此,基于以上两点,我认为“法律方法”是“法律与案件相互妥协的博弈过程中的产物”,双方之间应该是一个互动的过程。我认为这样的定义一旦成立,在逻辑上必然无法得出法官、检察官等职业法律人是法律方法的主体这样的结论。上次与您的交谈,我觉得您之所以没有将普通的平民百姓吸纳到“法律方法”的主体范畴中,可能是考虑到如此庞杂的意见,散落于如此广阔的民间,采集、抽样、提炼、分析,这是一个十分复杂、近乎于让人恐惧的工程,而且最终的收获可能为零。我完全理解如此的顾虑,理论联系实际是应该的,但是它们之间的界限也不应该忽略。不能因为实践操作上的困难就对他们置之不理。在城市,由于公民所受教育程度较农村为高,公民的法治意识及某些法律知识也有一定基础,书市中有价格低廉的法规文本及法制杂志,有一个较为职业化且专业素质正在不断提升的律师群体,以及电台、电视台、网络等多种媒介渠道,公民的法律意识以及运用法律方法的“成果”相对而言,还是可以获得的(尽管很复杂)。而农村地区,由于在语言习惯、地理状况、人口流动、媒介覆盖等问题上(特别是知识问题)不具备城市公民的条件,因此全部工作重担似乎只能落在基层法律工作人员身上。这一点也许不够完全,我不生长在农村,对农村情况毫不了解。但有一点是肯定的,中国人对于当官的,除非确实有事相求,否则大多会采取敬而远之的态度。在这个采集、抽样、提炼、分析的过程中,坦率地讲,大学不可能发挥太大的作用,因此,大部分的担子恐怕还是要落在这些基层的法律人身上,而且,我预感大学中的学者、学生若能以此为课题研究一下这个“采样、提炼、分析”的过程,研究一下这个过程中适用的方法,前景是让人鼓舞的。
  陈金钊:你的问题概括起来讲就是对法律方法的范围界定太窄了。其主要表现就是:(1)法律方法所涵盖的主体太少,似乎只有法官才是法律方法的主体,律师、检察官等都可能被排除在法律方法的定义之外;(2)法律方法中没有揭示法律与事实间的互动,由此所带来的后果就是公众远离法律方法。坦率地讲,在刚刚起步的法律方法研究中就给法律方法的概念下定义是危险的。因为,我国法学界目前对法律方法的具体内容并不十分明确。在前述关于法律方法的两篇论文中,实际上也没有把法律方法当成一个概念进行定义式研究。我只是从对法律现象研究的两种进路中界定法律方法的大体范围的。这两种进路的大概意思是讲,对法律现象研究可分为关于法律的思考和根据法律进行思考。几乎所有的法学都可以概述为关于法律的思考,无论什么法学流派,也不管其站在什么立场,界定什么研究范围,使用什么样的研究方法,只要是对法律问题的研究,我们都可以把其归入关于法律的思考。但现实的问题是,法律从总体上讲是一种规范性的设置,这种设置有强烈的调整人们思维的功能,或者说法律的出现就是要影响思维、调整人们行为的。所以,法律产生以后,不能仅仅停留在纸上,它要变为社会中真正有效的法律。所以,根据法律进行思考不仅带有认识论的色彩,还带有方法论的意义。从法律解释的角度来说,法律思维方法属于一种独断性思维,而不完全是探究型思维,它带有很强烈的教义学色彩。根据法律进行思维,意味着对具体案件的思维结果,在判决出现以前,都被假定隐含在已有的法律之中。尽管这一点已被解释哲学进行了有力的批判,如解释哲学认为,任何理解都是创造性理解,因而依法裁判仅仅是一种装饰。但我认为,这种批判只能否定绝对意义的传统法治观点。我们并不能据此就认为,根据法律进行思维具有完全的不可能性。实际情况是,完全地在绝对意义上根据法律进行思考是不可能的。因为这可能带来思维的僵化,也忽略了你所讲的法律与事实间的互动关系。根据法律进行思维是法治社会研究法律方法的最基本理念。但这些法律不仅包括法律规范、原则、概念,还包括法律的价值、理念与维护法治的一些基本方法。正是在根据法律进行思考的理念下,我才认为,由法律向判决的转换是法律方法的典型状态。这当然并不是说一般公众不能根据法律进行思考,并以此来支配影响自己的决策。但现实的情况是:法律方法的研究者并不能要求公众都了解法律知识体系,他们不是我们法学著作中所讲的法律人。另外,根据法律进行思考的理念,要求应用法律解释、法律发现等方法时体现出教义学原理,在个案中阐释法律的意义。所以,以法律解释为代表的法律方法是一种独断性解释,起码在个案中真正有效力的解释只能由一个主体作出。当然,我们阅读美国一些法学著作时也看到,法律思维方式就是指像律师那样思考。律师在诉讼过程中所运用的技巧就是法律方法。在这里,律师似乎成了法律方法的主体。我认为这只是一种形象的对法律方法的定义,只能说明律师也是运用法律方法的典型主体,但并不是惟一主体。我认为,由于律师为当事人服务的特定身份,只能表达对法律的有限忠诚,如律师不能承担就其所知的全部案情作对当事人不利的举证责任。所以,律师的思维方法并不能代表法律方法,虽然律师的工作方法是重要的法律方法。检察官作为国家利益的代言人,是基于特定立场阐释法律的意义,不可能既代表市民社会同时又代表政治国家。运用法律方法的人是多种多样的,但典型的或者说公正的法律方法是由法官来实施的。因而,我们就选择了法官的裁判行为(而在一般情况下不包括调解行为)来作为研究对象,以便对法律方法作深入的研究。在这里,我还想进一步说明的是:法律方法不完全等同于司法过程,虽然,法律方法多在司法过程中应用。事实与法律的互动关系是研究法律方法过程中必须注意的问题,但我们不能把对法律与事实的互动关系作为研究的重点,否则,我们所揭示的可能就不是法律方法。
  至于你提出的法律方法只是在案件中应用因而不具有法学意义上的普适性问题,我只想说明,我们所研究的法律方法,主要是指司法过程中的方法,并不包括立法方法以及公民遵守法律的方法。确实,法律发现、法律解释和法律论证、价值衡量等法律方法只有在面对个案时(尤其是疑难案件)才能显示其意义。法律规范所描绘的类型如果和现实中的案件没有大的差别,或者说是一种涵盖关系的话,就很难彰显法律方法论的意义,但也不是没有意义。
  关于你谈到的研究公众应用法律方法及其意义的问题,我认为,这是一个法社会学的问题。的确,公众如果都能掌握法律方法,我们国家的法治水平肯定会得到提高。但问题是,对法律方法的概念、特征及内容的揭示,基本上属于分析实证法学的范畴。虽然,我们看到法解释学、法律论证理论不可避免地要运用价值法学和社会法学的成果,但其主要的研究手段和进路还属于分析实证法学,逻辑或推理是其主要方法。另外,从我本人近几年的研究来看,似乎正在形成一种研究立场的转向,我觉得在目前的法学研究背景下,立法中心主义的立场应转向司法视角的研究。
  焦宝乾:在一个方法论传统本就十分缺省的国度谈论和研究“方法”自然不免面临不少困难和风险。因此确如陈老师所言,在刚刚起步的法律方法研究中就给方法下定义是危险的。尽管如此,法律方法的界定问题依然值得我们予以认真对待。针对陈老师对法律方法的看法,桑本谦认为界定得过宽,而陈其谋则认为似乎偏窄。在我看来,在“什么是法律方法”的问题上,我们应该遵循一定的方法论原则,而不能一般地、抽象地、笼统地去界定。显然,简单地给法律方法下定义的方法更不足取。
  立足于不同的制度实践和学术背景,我们毋宁应对法律方法采取一种文化学的视角进行审视。其实,无论是英美法系的“遵循先例”,还是大陆法系的类推适用、漏洞补充,甚至于中国古代的“春秋决狱”、“决事比”等,均不过是法律方法在不同历史、文化与社会空间的某种表现。或许,在一定意义上正是由于这种文化因素使然,我们对法律方法之界定的研究一开始争论更多的是它的适用主体和场合问题,而非方法本身。而这在很大程度上跟当下我国的法律共同体正处于形成的现实情形有关。法律共同体秉有一套共同的法律知识、法律思维、司法技术与理念,当然还有我们这里所谈的法律方法。如果在这里仅仅抽象地争论法律方法的主体究竟应该包括法官、检察官和律师等的哪些,意义并不大。法律方法的缺失实际上正是我国法律共同体远未形成的一个重要方面(当然,不能否认在现实的法律运作中,我们的法官等法律职业群体也有他们自己的一套“方法”,但这决不是我们在这里所谈的法律方法)。因为考虑到我国法律是移植过来的现实背景,法律问题自一开始就不是单纯的法律问题,同时还是政治问题、社会问题、历史文化问题。一个自主的法律共同体的形成尚需时日,即使是自主的法律共同体,由于受不同的历史文化、法律传统和制度结构等因素的影响。不同国家的法律共同体的具体表现形态也不尽相同。法律方法的主体相应地也有所不同。一般说来,英美法系的法官在其法律共同体中占据重要地位,而在欧陆国家,法学家的地位则较为显眼。在我国,法律方法的主体依赖于正在形成中的法律共同体。其谋同学主张扩展法律方法的主体,甚至及于“寻常百姓家”。其实,这种主张也得到当今西方法律解释理论的某种印证。立足于20世纪哲学解释学和语言哲学的本体论意义上的法律解释理论中,法律解释已不再是一种特殊的司法实践中的技艺,而成为一种普遍的、一般性的理解法律的方法。它不仅适用于司法界的法官、律师,而且也适用于立法者、法学家,乃至于一般大众。不过我认为,在我国,法律方法的主体未必要作这么宽泛的界定。另外,其谋同学所主张的“采样、提炼、分析”的法律社会学研究方法,实际上国内已有学者做过这方面的学术努力(如苏力先生关于“司法知识和技术”的研究)。不能否认,这也是对法律方法的一种重要研究进路。在某种意义上,这相当于陈老师提到的“关于法律的思考”。更重要的是,还有“根据法律进行思考”的法律教义学的进路去研究法律方法,建构法律知识。值得注意的是,对法律方法的界定需要我们重新审视和反思法律的概念。说到底,法律方法从学理上是作为法律本体论或概念论在认识论和方法论上的进一步延伸。我们所理解的法律需要从那种自上而下的强制性规范、“治国之具”转换为双向对话的、可操作的权利规则。很难设想,在一个一提起法律就想起“工具”、“刀把子”之类的国度,谈论方法还有什么意义,还有什么可能。倘不从包括法律本体论在内的视角去反思和研究法律方法,无论法学家们对法律方法本身表现得如何殚精竭虑,或许均不免是追求海市蜃楼式的幻觉。法律方法之界定需要首先正本清源,端正对“法律”本身的看法。
  陈其谋:二位老师的立场我明白,在对这两条进路的考察中,您依据法律思维方法的“教义学”特征,从而选择了“根据法律进行思考”的进路,但是您对“教义学”这一概念的演绎让人难以理解。我们说《圣经》是古往今来最值得阅读的,不仅仅是因为其中蕴藏着深刻的教诲,更是因为其简约而精致的叙事结构和古朴的语言风格使得它经受得起世世代代的人们无穷无尽地阅读、诘问与穿凿、追索。基督教的教义学,其形式也是多姿多彩的,不仅是发人深省的教义问答,还有慷慨激昂的传教布道活动。在这里,教义是出发点,而不是时时刻刻笼罩于其上的东西,因为教义是原则,但决不可能说它具有工具性。
  而在司法过程中,情况相反,出发点是案件事实而非法律条文,只有与案件事实具有关联性的法律条文才能在此案件中适用,否则便不会有“以事实为根据,以法律为准绳”之谓了。因此,以“教义学”来比附法律思维方法,给人感觉并不恰当。法律是工具,是拐杖,但它不能具备绝对意义上的作用,就像一个未成年人的民事行为均需由其监护人代为行使或征得其监护人同意,但我们不能说他没有民事权利。“法律思维方法是一种独断性思维”,这一点我也赞成。但是我所理解的“独断性”,是指法律思维方法的运用过程并不绝对地需要其他因素的介入方可正常进行,但也并不意味着它不需要其他因素的辅助,这一点我想无需举例。这么说吧,您承认“这些法律不仅包括法律规范、原则、概念,还包括法律的价值、理念与维护法治的一些基本方法。”尽管您在言辞中小心翼翼,但您难道不觉得当您对“法律”的概念作出宽泛的定义时,您也为这些“其他因素”涉及司法过程并在其中发挥作用亮出了一道门缝吗?中国当前的民事、刑事诉讼过程中任何一个程序设置,其最终的目的无非就是为了在原告、被告、审判者三方之间建立起一种平等开放的对话关系。所谓对话关系,其魅力所在乃是其“戏剧性”,即虽在其中逻辑性和法律仍将起主导作用,但是就细节,则一切皆有可能顺道再回到“教义学”这个话题上,那就是为什么在涉及教义的问题上,我们总是说那“在场”的“神性之光”,而不是直接的“神”?用的词更多的是“观照”,而不是直接的“说”呢?
  我觉得,在这样一个理论上的“对话关系”,要真正让其实现,特别是实现其中的中心属性“平等”,最重要的是要“赋予”三方经由他们各自的法律方法得出的意见以理论和实践上的平等性(我这么说并不是要取消法官的意见,即判决意见就单一案件的司法过程而言的法律强制效力),其方法便是首先要赋予他们三方各自的法律方法以理论上的平等性,其实您自己也指出:“运用法律方法的人是多种多样的,但典型的或者说公正的法律方法是由法官来实施的。”既然运用主体是“多种多样”的,那为什么还要因为“典型”而只确认“法官”为惟一主体呢?“非典型”主体为什么就不是“主体”了呢?陈金钊:其谋同学对教义学的理解可能是存在问题的。首先,西方法学中所讲的教义学,虽然源自对(圣经)的解释,但现在已溢出了解经学的范围,而演变成了一种普遍的方法。这种方法强调了对文本原意的尊重(在解经学中表现为对上帝原意的尊重),强调应在文本意义的可能范围内解释文本。其假定了解释出来的意义已存在于文本之中,解释只是发现意义,而不是创新意义。对这种方法,在施拉依马赫的哲学观点中就已经开始批判。施氏认为,读者能比作者更好地理解作品,拉德布鲁赫把此引申为法官会比立法者更好地理解法律。但问题在于仰仗信仰(即由对上帝的信仰转换而来的对法律信仰)而建立起来的法治理念,并不能完全冲破教义学所设置的方法论藩篱,对法治的态度与对上帝的态度有很多相通的地方。否定了法律思维方法的教义学属性,法治理论的根基就会动摇。你说教义是原则,但原则何尝不是方法呢?而方法具有工具性就更是自然的事情。
  至于法官是运用法律方法典型主体的问题,乃是因为法官在个案中对法律的解释与应用是属于“有效力”的法律解释。而律师和当事人的解释只有具备了解释学上所讲的有效性,并通过法官才能转换成有效力的解释。这当然不是说不典型的解释主体就不是法律解释的主体。在理想的法律解释场景(或理想的审案过程中),法官、律师、当事人应该是平等“对话”的主体。但有效法律解释的特殊性恰恰在于:最终的裁决只能由法官(或称为裁判官、推事等称谓的人)来作出,这一点正如上帝的隐喻只能由牧师来宣布一样。法官以外的人也可以运用法律方法,但法官的审判过程是法律方法运用的典型场景。
  2.吕文江:听了各位对法律方法的认识,我觉得问题似乎是越来越复杂了。确实,法律方法是法律专业化、职业化所需求的,但问题在于法律的专业化,尤其是法律方法的细化很可能使得一般公众越来越难以理解,这对法治究竟意味着什么?法律早先被立法和司法者垄断,现在又被法律人垄断。这会不会使我们的法律越来越脱离民众?
  陈其谋:我觉得在由法律方法所支配的司法过程中,真正让人担心的是操作这个过程的专业法律人员,由于他们所受的职业教育与技术训练,他们在思考问题的方式方法上与一般的民众大有不同,民众的原意会不会在这一过程中被偷换、遮蔽掉?由于我们在第1个问题中对定义问题的疑虑,我无法赞成法律思维是区别于一般日常思维的特殊职业性思维的论点,吴丙新老师的看法我赞成,就思维特点而言,两者毫无区别,上述的疑虑产生的真正症结在于语言问题,以及画地为牢的所谓“职业性思维”。维特根斯坦说过一句很有趣的话:“选择一种语言就是选择了一种生活方式。”其实倒过来说,也可以成立:“选择了一种生活方式就是选择了一种语言。”我觉得最近的学界有一种不太好的倾向,似乎过于强调了法官、法学家的某种职业化,我担心它会与法官等职业法律人心中固有的官本位思维结合起来,当然还有知识分子特有的清高。另外,如果“法律方法”的主体仅是法官等职业法律人,我怀疑,其真正所能促成的乃是“法制”而不是“法治”。
  陈金钊:你的这种担心也许是有必要的。在西方有些国家的法治化过程中,法律越来越远离公众而成了一门专业知识和技能。现在,别说是一般公众,即使是号称为法学家的人,所能把握的也只是法律中有限的部门法知识和原理,通才式法律人只能解决简单的案件,只能进行较低层面的法律服务。所以,有学者早就指出了法律的职业化(或专业化)可能和法治所试图促成的民主相矛盾。因为按照民主的最基本要求,公众的意愿应最大限度地予以尊重,但按法律职业化的要求,各种冲突乃至重大社会冲突都要按法治的方法来进行,而按法治的要求,法律概念、规范、原则、方法及理念都应被认真对待,而认真对待这些东西离不开专业化的知识和技能。但我们看到,民众即使要表达其意愿,也不一定会用法律术语来表述。这就出现了公民思维与法律人思维的分野。法律职业化的要求之一就是脱离公众的法律思维方式的存在,即有一群说着法言法语,运用法律语言进行思维的群体的存在。这一群体能把民众的想法用法律语言表述出来,把民众的要求转换成合法性的要求。从理论上讲,法律是民意的反映,因而合法性要求反映民主的原意,但实际上,民众的想法被转换成法律后,由于其涂上了太多的专业化色彩,因而这究竟是不是民意确实值得怀疑,民意被“偷换”、被遮蔽也可能是难以避免的。这也许是实行法治所必须付出的代价。其实,这里的问题也许不在于民意能否原封不动地转换成法意,重要的问题可能在于民众的意愿究竟是什么?人类目前的思维能力能否找出真正的民意。美国有法官说,如果人民表述了下地狱的愿望,那么法官的责任就是帮他们达到那里,并以此表达其对人民的忠诚。但我们看到,法治的优点就在于,人民虽然表达了下地狱的意愿,法官的责任只是通过合法途径把其送到“地狱”。也就是说,法官对人民、对法律应当有同样的虔诚,而不是完全尊重民意。这一点也正表明法治是理性的体现。在人类历史的画卷中(如法国大革命、中国的文革),我们时常看到,群情激昂背景下的民意也许丧失理智,民意本身往往也可能被个人意志所左右。而法治在这种背景下越发能够显示其理性。所以我们既要警惕法律职业化可能带来的负面效应(即过分的职业化可能促成其远离公众,从而使法律职业成为过分的私利群体),也要看到法律职业化可能是法治发挥稳定社会作用的必经之路。法治对社会发挥作用,不仅是法律规范在起作用,还包括法律职业群体对社会问题的独特思考。
  至于法律思维与日常思维没有区别的观点,也很可能有一定道理,但决不是法律思维的特点与日常思维没有区分,二者只是思维过程中很难进行区分。因为,法律人其实也是常人,他只不过比常人掌握更多的法律专业知识。他除了可以进行日常思维外,还可以把日常语言翻译成法律语言。法律人可能比常人更讲规范、更讲程序、更讲法律方法。法律人一般不会把强奸理解为人性的冲动,不会把正常的搬运某种东西理解为抢劫。总之,他们更喜欢根据法律进行思维。你所引用维特根斯坦的话不能论证你的观点正确,恰恰是说明法律思维方法的存在。实际上,当一个人选择了法律生活,这就意味着他必须选择法律语言,只有法律语言才能相对准确地表达法律世界的各种景象。
  另外,法律职业化与官本位思维的结合不仅是一个令人担心的问题,实际上它已经存在于法官的行为中。不讲理的法官自始至终都认为他在行使着官的权力,而不是把其智慧运用于对案件是非的判断上。强调法律职业必须运用法律方法,这正好是为克服法官官本位的思想。因为法律方法论要求法官判案必须讲法律、讲正义、讲方法,而不是任意和擅断。法官严格起来说不是官,而是是与非、合法与非法的判断者。在我国现阶段,法官在人们心目中的地位并不是很高,这包括两方面的意思:一方面,现阶段法官对法律的理解能力和对事实的判断能力不是很高,人们对法官只是敬畏,许多人想当法官并不是因为人们都尊敬法官,而是因为这一职业有较稳定的收入和令人羡慕的权力。另一方面,法官在政治生活中的地位还不是很高,这是由历史性和体制性等因素造成的,从整体和长远的角度看,法官地位的提高是法治社会所不可缺少的。
  焦宝乾:其谋同学的看法多少有些矛盾。一方面,他担心专业人员思考问题的方式与一般民众不同,并可能会偷换民众的原意;另一方面,他又不赞成法律思维是区别于日常思维的职业性思维。应当承认,法律思维作为一种专门的职业性思维确实不同于日常思维。在我们这个侧重于整体思维习惯的社会里,一种专门性的法律思维确实不大容易令人理解,人们往往将其和其他思维相混淆。不过,在我们法律共同体的形成过程中,职业性法律思维应该予以大力张扬,而不是使之跟其他思维混同不分,因为法治化的事业需要一大批掌握专业法律知识、技术、方法的法律人去维护和运作。固然,在西方,法律的现代性也引发了诸如民主与法治、合法与正当、大众话语和精英话语的若干对立和紧张,其中的关系如何协调确是当代西方法理学上的一大难题。西方的经验和教训值得借鉴。一般而言,确如某些学者所言,我们应当“通过法治迈向民主”,而在法治化进程中,就应该注重讲规范、讲程序、讲方法。
  当然,这又导致其谋同学的另一种担心:职业化是否与我国固有的官本位思维苟合,最终弄得不伦不类?这种顾虑也不无道理。既然我们的法治建设立足于现实的本土资源基础之上,固有文化中的各种因素均得纳入考量。我很赞同陈老师的看法:强调法律职业必须运用法律方法,这正好是

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