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【期刊名称】 《法学论坛》
犯罪概念及其特征的结构分析
【英文标题】 The Quantum of Harmfulness and the Realization of Principle of Criminal Law legislation about china's civil legal system
【作者】 曾粤兴王志祥【作者单位】 中国人民大学法学院河北大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 犯罪;社会危害性;刑事违法性
【英文关键词】 Crime;Harmfulness;The Nature of Violating Penal Law;Analyze of Quantum;Principle of Criminal Law
【文章编码】 1009—8003(2003)06—0062—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 62
【摘要】

犯罪是事实特征与法律特征的统一,也是内容特征和形式特征的统一。事实特征或者说内容特征,并不仅限于社会危害性,而是社会危害性这一个质的因素与应受刑罚处罚性(简称当罚性或应罚性)这一个量的因素的统一。法益侵害与社会危害性具有相通性。

【英文摘要】

Criminal Character Was united by the Character in Fact and in Law,and by the CHARACTER OF Content and Character of Form.The Character of Content is not only Harmfulness but also this Nature and the Quantity of Penalty.The Term“Profit in Law”can Replace“Social Relation”Each Other.The Quantum of Principle of Criminal Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.111903    
  
  行为的社会危害性,是指行为对我国的(社会主义)社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。[3]行为所具有的社会危害性,是犯罪的本质属性或者说本质特征。这是我国刑法理论的通说。尽管这一通说近年来不断受到一些学者的质疑。激进者或认为社会危害性犹如普洛丢斯变幻莫测的脸面,主张将其从犯罪概念中剔除出去,代之以犯罪的形式定义;{1}或虽不否定其在犯罪概念中的地位与意义,但主张将这一超规范的概念转换成法益侵害这一规范的概念,以实质违法性说中的法益侵害说代替社会危害性说;{2}热诚者尽力维护通说之地位,并提出一些新的理由为通说辩护。{3—4}这场新的论争尚在进行之中,质疑终归质疑,通说还是通说。笔者无意也无力对其作出评价,只是认为,一个国家通过法院对行为人———主要是本国公民动用刑罚时,根据人民主权的宪政原理,有义务说明刑罚的根据。而动用刑罚的前提是国家认为行为人的某种行为构成犯罪,因此国家也就有义务说明认定犯罪的根据。这是立法层面必须解决的问题。尽管犯罪的形式概念在司法层面上有使法官得心应手地运用的优势,但它不能回答立法层面提出的问题。有学者认为,“犯罪是什么”和“犯罪的根据是什么”是两个不同的概念。犯罪概念只应回答前一问题,而犯罪的实质概念回答的却是后一问题。{4}笔者认为这种认识恰恰割裂了二者之间的联系。“犯罪是什么”和“犯罪的根据是什么”并非矛盾关系,相反,二者具有一致性。犯罪的形式概念同时也在回答认定犯罪的根据问题,这就是“因为这种行为侵害了法益”或“因为这种行为违反了刑法”。所以从定义的规则上讲,犯罪的实质定义和形式定义一样,都符合定义的规则。只不过从功效上讲,过分强调犯罪的形式概念即刑事违法性,表面上似乎贯彻了罪刑法定原则,但难免陷入奉法条为圣旨的教条主义和形式主义;[4]反过来,在立法层面上片面强调犯罪的实质概念即社会危害性,亦有可能过分扩张国家的刑罚权。前述质疑者委婉的语句下面隐含着这样一个意思:强调犯罪的实质概念即社会危害性,会导致司法擅断从而违背罪刑法定原则,导致法律虚无主义。笔者认为,在司法层面上,由于有刑事违法性这一特征的制约和犯罪构成的制约,通说不至于能为法律虚无主义提供实证例子,质疑者实际上混淆了犯罪概念和犯罪构成的作用。尽管扩张解释似乎可以归因于对社会危害性说的迷恋,但我们应当注意两个问题:第一,产生扩张解释的成因很多,语言本身固有的不精确性有时可能反而是最主要的成因,同时扩张解释毕竟不是类推解释,从逻辑上推论,执着于社会危害性说有可能而不是必然导致类推解释和类推适用,但修订刑法已经抛弃了类推适用,因此,认为通说“冲突了罪刑法定原则”的责难,难免令人怀疑其可靠性;第二,犯罪概念仅仅为人们提供了认定罪与非罪的抽象标准,向人们回答了国家为什么确定犯罪的理由,具体犯罪的认定,必须依靠具体的犯罪构成进行。即使司法官员或者政府官员企图通过司法官员把具有社会危害性但不具有刑事违法性的行为认定为犯罪,有犯罪构成的制约,这种企图也将落空。如此说来,那种认为强调了社会危害性,就会动摇罪刑法定原则的贯彻的观点,从理论上讲有失片面,从逻辑上讲缺乏依据,从事实上讲难找出适例。逻辑虽不能直接证明真理,但可以直接证明谬误。换言之,符合逻辑的命题不见得是真理,但违反逻辑的命题必定是谬误。这是逻辑推理的最大功效,也是学术研究尤其是思辨分析离不开逻辑推理的方法论依据。有学者认为,犯罪的立法概念的形式化有理论上的合理性,是从罪刑法定主义引申出的必然结论。{5}这一结论无疑是说,罪刑法定主义必然不允许犯罪立法概念的实质化,如果采用实质概念,就不是罪刑法定。其逻辑推理的大前提不外乎两个:凡是形式化的犯罪概念都符合罪刑法定主义;罪刑法定主义必然要求犯罪概念的形式化。我们实在难以想象这两个前提性命题是如何产生的,也难以明了其产生的必然性。法益侵害这一本质并不能直接说明犯罪,也需要刑事违法性作为补充。因此,如果把上述结论修改为“在定罪的过程中必然要求考虑刑事违法性”的话,相信不会引起什么异议。
  当然,肯定社会危害性在犯罪概念中的地位,并不意味着可以忽视其内涵的多变性。科学地量化社会危害性,为罪刑法定的正当化所必需。这正是本文欲说明的问题。
  一、犯罪的事实特征的结构分析
  本文基于通说的立场,主张从不同角度认识犯罪的特征。犯罪的特征,从属性上可分为事实特征、法律特征;从矛盾关系上可分为内容特征、形式特征。事实特征即内容特征,法律特征即形式特征。犯罪是事实特征与法律特征的统一,也是内容特征和形式特征的统一。但本文所主张的事实特征或者说内容特征,并不仅限于社会危害性,而是社会危害性这一个质的因素与应受刑罚处罚性(简称当罚性或应罚性)这一个量的因素的统一,至于法律特征或形式特征就是刑事违法性。我们认为,所谓当罚性,无非讲的是行为社会危害性的程度,是一个量的因素。这一术语既是在犯罪学意义上使用,也是在刑法学意义上使用。犯罪不同于一般违法行为之处,在于这种行为的危害程度已超出民商法、经济法、行政法制裁措施的范围,有学者称为“极端的社会危害性”、“相当程度的社会危害性”、“严重的社会危害性”。{6}然而,“严重”一类的模糊用语,本身需要进一步量化,才能使刑事立法对违法行为的犯罪化具有正当性、
  合理性,才能使刑事司法具有可操作性,否则刑事立法将说不清、道不明,罪刑法定徒有其表,罪刑均衡在立法上成为无源之水,在司法上流变为随心所欲,刑法的平等适用将因法官拥有巨大的自由裁量权而变成一个美丽的肥皂泡。
  那么,当罚性或应罚性是不是犯罪的独立特征呢?在大陆法系刑法理论中,形式的犯罪概念为认定犯罪提供了多层次的检测模式,在这一模式中,构成要件符合性(该当性)、违法性、有责性三者成为层层递进要素或者说特征。{7}实质的犯罪概念为认定犯罪提供了简明扼要的规范性标准,使犯罪概念中的“犯罪构成”超越一般社会事实成为法律上的评价规范,被评价的事实成为规范性事实或者说构成事实,有待评价的事实,则是一般事实。{8}在上述两类概念中,只有个别学者提到“应罚性”,如李斯特博士,但他是在“有责性”意义上使用“应罚性”一词的,他在讲到“犯罪,就其形式来看,是指实现犯罪构成、应当受刑法处罚的作为和不作为”之后,分析了犯罪的特征,恰恰没有把“应罚性”作为犯罪的特征来认识,最后得出结论:“犯罪是符合犯罪构成的、违法的和有责的行为。”{9}这一结论,影响至今。耶赛克、魏根特认为“犯罪是法秩序以刑罚作为制裁手段的人的行为”这一概念,没有说明在何等实体条件下应当科处刑罚,故主张另一种形式定义即“犯罪是应受刑法处罚的不法”,并认为,“刑法中的要求和禁止规定,只有当刑罚这一国家最为严厉的制裁方式是在保障人类社会的共同生活的权利所必需时,始可提出。”{10}意大利刑法学者不直接谈当罚性,但“对违法行为的制裁应与违法的严重程度相适应”这一相称性原则隐含了这一内容。{11}总之,大陆法系刑法理论一般是在犯罪学意义上分析当罚性。{12}在现代英美法系国家刑法理论中,也有不少学者主张犯罪的实质概念,但主流的观点均未明确应罚性在犯罪中的地位,只有个别学者在主张不道德性、社会危害性、应罚性、刑事追诉性四者时,认为应罚性是犯罪的特征。{12}(123)
  我国刑法哎哟不错哦理论中的犯罪概念来自前苏联刑法理论和《苏俄刑法典》,然而,作为其国家继承者的俄罗斯联邦刑法典已经摒弃了前苏联的犯罪概念,代之以“本法典以刑罚威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪”(第14条)。在俄罗斯刑法学者看来,从本质上讲,行为的社会危害性是犯罪的客观特征,即不取决于法律对它的评价的特征,只有在刑法典对它作出这种评价之后才成为犯罪的特征;就其内容而言,社会危害性是一个由犯罪所有必要要素的总和决定的主客观范畴;法典使用两种形式的“社会危害性”概念和术语:仅作为客观的有害性质和作为主客观的有害性质;行为的社会危害性是法律对行为定罪的根据;社会危害性是追究犯罪人刑事责任的根据,是划清罪与非罪和情节显著轻微行为界限的特殊性质,其性质和程度决定着犯罪的分类。{13}显然,一方面,俄罗斯学者是在犯罪学和刑法学的双重意义上理解社会危害性。在犯罪学意义上,社会危害性具有客观的有害性质;在刑法学意义上,社会危害性具有主客观的有害性质。另一方面,当罚性或者说应罚性在其犯罪概念中没有存在的空间。《俄罗斯联邦刑法典》第14条第2款也有但书规定,其内容是:“行为(不作为)虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件,但由于情节轻微而不构成社会危害性,未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的,不是犯罪。”这一规定与其说是对应受刑事处罚性的肯定,不如说是对社会危害程度的限制。
  我国刑法理论的通说认为,应罚性是犯罪的又一重要特征,[5]它起着区分罪与非罪的作用,其法律依据是我国刑法典第13条但书的规定。{14~15}不过,原来持这一观点的一些学者已经转变认识,认为应罚性是犯罪的法律后果,不是犯罪的基本特征,也没有必要把它列为犯罪的基本特征,理由是:不是应罚性制约犯罪,而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪,从而决定行为应受刑罚处罚;从刑法分则对犯罪的规定来看,也不便

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{20}马克昌.近代西方刑法学说史略(M).北京:中国检察出版社,1996.86.

{21}转引自:(俄)库兹涅佐娃,佳日科娃.俄罗斯刑法教程(M).黄道秀,译.北京:中国法制出版社,2002.144.

{22}张明楷.法益初论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.342.

{23}(日)大仁.犯罪论的基本原理(M).冯军,译.北京:中国政法大学出版社,1993.7—18.

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