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【期刊名称】 《刑事法判解》
紧急避险限度条件的追问
【副标题】 兼论紧急避险限度理论根基的解构与重建【作者】 刘为波
【作者单位】 北京大学法律学系【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1999年【期号】 1(第1卷)
【总期号】 第1卷【页码】 341
【全文】法宝引证码CLI.A.1174992    
  目次
  一、紧急避险限度条件的考察
  二、我国紧急避险理论的解构
  三、我国紧急避险理论的重建
  四、一个生命对生命的避险案例分析
  紧急避险制度犹如一座亟待修葺的中世纪城堡,{1}而我们的思维习惯使得我们总是倾向于用钢筋水泥从外围去加固,而非从内部结构、深层理念去思考、理解,以恢复其历史的本真。以排除社会危害性来阐释紧急避险制度,以利益考衡来限制避险行为的践履,就是这一思想向度的明证。这种做法直接导致了本来富有人文气息、生机盎然的紧急避险制度,由一轻巧的斗篷异化为自闭的大铁笼。{2}在实证主义法学大行其道,人文理想遭际冷落的背景下,紧急避险制度的当代命运也蒙上了一层被工具化了的悲剧色彩。本文试图以紧急避险限度条件为楔引,对紧急避险制度予以重新审视,通过对我国现今紧急避险理论构架的批评与消解,发掘、重建紧急避险制度的理论根基,以恢复、宣扬该制度以人文深沉关怀为价值追求的初始趣旨。并以此为基础,对李巧莲避险一案(下称李案)予以评析。
  一、紧急避险限度条件的考察
  紧急避险限度条件,为我国学者根据《刑法》第23条“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的”之规定所提炼出来的一个语汇,但紧急避险需要有个“度”上的限制,则几乎是当今各国刑法理论必须探讨的问题。综观各国刑事立法、理论学说及判例,关于限度条件的论述,大体上有如下几种观点:
  (一)必要说。该说认为,以自己或他人之生命、身体、自由、财产面临紧迫的危险之际,不损害他人法益,别无救护途径为必要。也就是说,避难行为是避免权利受损害的唯一必要方法,成为保全自己及他人法益的最后手段{3}。这在大陆法系刑法中又称为补充性原则,相当于我国紧急避险制度的“不得已”规定。林天予先生称其为无条件之条件。他认为,“果依此说,则法益之取舍,全凭本人主观判断,殊不知法益轻重,因各人之趣味而异。”{4}在立法上采用该说的国家颇为少见,笔者所见者仅有德国、尼日利亚二例。1871年德国刑法典第54条规定,“行为人如在正当防卫的情形以外,而在紧急状态中为使自己或其亲属从现在的生命或身体危险中拯救出来而为的行为,不罚。但以紧急状态并非行为人的过失所致而且不能以其他方法除去者为限。”现行刑法第35条关于免责性紧急避险的规定也基本上沿用了这一做法。{5}尼日利亚刑法典规定,“在突发或异常危险而不能期待常人做出相反行为的情况下,一个人的作为或不作为将不承担刑事责任。”{6}
  (二)利益衡量说。该说根据严格程度又有“均衡说”与“轻于说”之分:
  1.均衡说。该说认为,紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免的损害为必要。按照该说,为救护价值大的利益牺牲小的利益,或者为救护价值相同的此种利益而牺牲彼种利益都是允许的,但为了救护价值小的利益而牺牲价值大的利益,则不允许。当今各国立法例多数采用该说。例如,英国刑法汇编第43条规定,“因避难所生之损害,亦不得超过所避免之灾害。”日本刑法典第37条规定,“行为所生之损害不超越欲避免之损害之程度。”
  2.轻于说。该说认为,紧急避险是两个权益的冲突,而这两种都是受法律保护的,只能牺牲较小的权益来保全较大的权益,对社会有益,才符合紧急避险的目的。如果造成的损害同所避免的损害完全相等,从整个社会利益来看,这种避险行为并没有使社会减少损失,因而没有什么意义,如果造成的损害比所避免的损害更大,那便是对社会有害的行为,是不能允许的。{7}苏俄刑法典第14条规定,避险行为“所造成的损害轻于所避免的损害,则不认为是犯罪。”俄罗斯联邦刑法典秉承了这一传统,于第39条规定,避险行为“造成的损害等于或者大于所防止的损害时,则认为是超过紧急避险。”此外,美国模范刑法典也采轻于说。我国虽然没有将该说立法化,但受前苏联的影响,该说在理论界得到了普遍的认同,是为通说。
  (三)社会评价说。该说是在克服利益衡量说之片面性及僵化性,并随着社会相当性原则在违法性理论中取得普遍认同而发展起来的。正如林天予先生所说,“盖法益之性质,除生命法益为重大外,其他如身体、自由、名誉及财产四者外,几无判别孰重孰轻之标准。惟人类各种具体之行动,均得依社会之评价,判决其结果之轻重,欲避免之危险与救护后所生之损害,均衡与否,亦得依社会之评价决定之。”{8}日本的木村龟二、团藤重光、宫本英修也持类似观点。木村认为,“法益的衡量必须由全部法律秩序及文化的观点来决定。”{9}团藤认为,“即不外乎从全部法律秩序的精神予以合理判断。”{10}宫本则认为,“比较损害大小的标准一般地很难加以规定,结果不免也要适当地考虑一般社会观念及当事人的主观状况来决定。”{11}尽管他们是在法益均衡{12}这一既定框架内展开论述的,看来似乎应是对法益均衡的判断标准所作的诠释。但其中所显现出来的挣脱法益均衡的羁绊及将限度条件一般化、抽象化、主体化的倾向已初露端倪。
  上述关于限度条件的学说的各种分歧,根源于对紧急避险不罚理论的不同理解。尽管紧急避险理论众说纷纭,莫衷一是,诸如大陆法系的主观说、客观说、放任说、自利说、意思丧失说、优越利益说,英美法系的必要行为说、减少损害说、两害择一说等等,但它们都可归于紧急避险不罚的依据是阻却违法抑或阻却责任这个基本命题。而限度条件学说则是该问题的引申和直接反映。持阻却违法观点的,必然强调利益衡量的重要性,相反,持阻却责任观点的,则关心避险行为有无必要,至于利益秤量那是退而次之的东西。社会评价说,虽然以阻却违法事由为依据,并直接来源于法益衡量说,但随着社会相当性理论的发展及主观因素、规范因素在违法性理论中的浸渗,法益权衡的评价体系已经大大地超越了原先意义上的狭小空间,带上了浓厚的价值附魅色彩及一定程度的责任判断内容。社会评价说作为法益权衡原则的现代话语,折射出来了对阻却责任说的思恋和强烈倾向。所以,与其说社会评价说是阻却违法理论的现代翻版,倒不如说它是对阻却违法理论的扬弃、否定。
  二、我国紧急避险理论的解构
  (一)对我国紧急避险理论的反思
  根据我国紧急避险理论的一般理解,紧急避险是一种在合法权益遭受正在发生的损害危险时,不得以采用的损害较小的合法权益,保护较大的合法权益免遭损害的行为。{13}人们习惯于将之与正当防卫并称为排除社会危害性(犯罪性)或阻却客观危害的行为。显然,这一理论图景是以“社会危害性是犯罪的本质特征”这一命题为思维导向的。但笔者认为,它至少存在下列两方面的不妥。
  第一,“犯罪的本质特征是社会危害性”,这一命题的真假尚存疑问
  将犯罪规定为危害社会的行为,这一实质概念是苏俄刑法理论的一个创新。根据该概念社会危害性作为犯罪的本质特征似乎是应有之义了。我国也沿袭了这一做法,的确,这一做法在法制不健全的年代发挥了积极的作用。但随着刑事立法的完善、刑法理论的发展,该命题受到越来越多的质疑。社会危害性能否将一般违法行为、不道德行为与犯罪区别开来?一时成为聚讼所在。对此,理论上有肯定与否定两说:肯定说认为、犯罪的社会危害性与一般社会危害性是两个具有不同质和量的概念,对“社会危害性是社会的危害行为的一种属性,从极小到极大,它本身没有质的区别,只有量的区别”的观点提出了批评,称“犯罪的”社会危害性指的是行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性。{14}也就是说,犯罪的本质特征是“犯罪的”社会危害性。笔者认为,肯定说存在同义反复的循环论证倾向,令人难以信服。否定说认为,一般违法行为,不道德行为也有社会危害性,可以说社会危害性是一般违法行为、不道德行为与犯罪共同具有的特征,它并不能将犯罪与其他危害社会的行为区别开来。于是,有的学者主张,应在社会危害性前面加上“严重”、“相当程度”等字样予以明确,即严重的(相当程度的)社会危害性是犯罪的本质特征。(马克昌等)有的学者又认为,“严重”、“相当程度”等限定词过于抽象,有失随意,不具有法律的严肃性,提出犯罪的本质特征是应受刑罚惩罚的社会危害性。
  这一争议本来是由社会危害性应否有“量”的因素引起的,但其结果却转向了“社会危害性是什么的问题。否定论者试图限缩社会危害性的外延,通过修正社会危害性来揭示犯罪的本质特征;肯定论者极力扩张社会危害性的内涵,认为犯罪的社会危害性是主观恶性与客观危害的统一,是现实的行为与对之评价的统一。{15}笔者认为,在这场颇似文字游戏的对峙中,与其说肯定论者在苦苦支撑自己的阵地,倒不如说是在向对方妥协求同。如果说社会危害性是主观恶性与客观危害的统一还能接受的话,那么将之视为现实的行为与对之评价的统一,确实有点勉为其难了。然而,这恰恰是犯罪最本质的东西。从关系着手,将犯罪看作是一种价值评价观念,首先可从马克思主义经典论著得到求证。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。”{16}这句话是从阶级关系的角度来把握犯罪概念的,揭示的是统治阶级对犯罪行为的否定的政治评价。其次,从否定论者的修正论述,诸如,马克昌的严重社会危害性,张明楷的应受刑罚惩罚的社会危害性,直至刘生荣将严重的社会危害性分解为犯罪行为的侵害性以及与社会主体意志(即统治意志)的不相容性,{17}可以发现,他们正在努力地挣脱社会危害性这一核心话语的束缚,尽管透着几分欲罢不能的无奈。所以,说否定论者是社会危害性为前提而对其所进行的完善,倒不如说是对社会危害性的反动、否定。事实上,应受刑罚惩罚的社会危害性,究竟是强调社会危害性,还是强调刑罚惩罚性{18},这一暧昧的措词大概只有论者本人知道。我想,造成这种尴尬的局面,包括其他一些问题,原因有二:其一,主客观相统一的犯罪理论体系过于庞杂,致使一些问题互为因果,纠缠不清;其二,责任理论的不发达。较之发展几近极致的社会危害性,我们必须说,我国责任理论的发展太滞后了。
  第二,紧急避险不具有社会危害性,而是有益于社会的观点,有待商榷。
  首先对该问题发难的,可能是刘明祥先生。他认为,紧急避险是否对社会有益,不可一概而论,特别是那种为保护自己的利益而给他人造成严重损害的紧急避险,就很难说是对社会有益的。{19}笔者认为这种观点是较为公允的,也是符合实际的。刘明祥先生的论证也很有说服力。他举例说,“为保全自己的生命而致他人重残,或者为保全自己100万元的财产而毁掉了他人价值99万元的财物。这种转嫁危难于他人的行为并不符合我国的传统道德观念。即便是从社会整体利益而言,它虽然避免了更大的损失,但也不能不承认对他人合法利益所造成的损害仍然是一种灾难,把造成这种灾害的紧急避险说成是对社会有益的行为,自然是不合情理的。”{20}此外,他从民事赔偿的角度所进行的反证也发人深省,“按我国民法通则的规定,在通常情况下,避险者应给受害者以一定的赔偿,如果说紧急避险是一种有益于社会的行为,那又为什么要他承担民事赔偿责任呢?难道做了好事还要在法律上受责难并承担赔偿责任呢?”{21}
  (二)我国紧急避险理论的否定及解构发展至今,社会危害性作为犯罪的本质特征,已经成为不可置疑的权力话语,它拥有了对犯罪理论问题的独家解释权,而所有的相关及不相关理论都必须唯其马首是瞻。理所当然地,紧急避险不罚之依据也必须从这里寻求解释,于是就有了排除社会危害性这么一说(当然这不排除笔者主观臆测的成分)。而排除社会危害性与利益考衡又有天生的亲和性,在很大程度上,是否排除社会危害性仅是避险行为所保护的利益与侵害的利益在价值上大小的比较。这是我国紧急避险限度条件采轻于说的直接理论来源。
  笔者认为,社会危害性作为犯罪的本质特征,其本身的科学性尚存疑问(如前述),而用排除社会危害性来建构紧急避险理论更是历史的误导和理论的误用。
  1.历史的误导。主要表现在两个方面:
  其一,强调刑法的社会保护功能,忽视人权的保障。将社会危害性作为犯罪的本质特征,是新中国刑法史上片面强调刑法的社会保护机能的结果。它以政治优先为价值导向,视刑法仅为保护社会的工具(刀把子)。这种以国家本位、社会本位、纯粹法律工具主义为出发点的思维方式,导致了我国以义务为核心内容、权利、义务相脱节的大一统的犯罪构成理论体系。固然,刑法需要保护社会,否则将不成其为刑法。但是将保护机能纯粹化,而置人权保障于不顾,刑法将失去自己独立的品格,及对正义、理性的价值追求,而沦落为一个“任人打扮的小姑娘”。刑罚的正当性、合理性也将成为无源之水,终必枯竭。所以,刑法应是工具价值与目的价值的合一;是保护社会与培植人性的统一,其中,目的价值与培植人性是根本的、终极的。
  其二,责任理论的式微与责任地位的卑下。
  刑事责任可以说是我国刑法中最具误导性的概念之一。最早通常是将刑事责任与刑事追究和刑罚处罚等而观之的,后来逐渐有了义务说、后果说、责任说、谴责说、心理状态及法律地位说、司法否定性评价和谴责说{22}等各种责任理论学说。无疑,这些学说对于我国刑事责任理论的丰富和发展有着重要的意义。但笔者认为,他们均未能摆脱历史上的既定窠臼,因为他们无一例外地是从刑事司法、责任追究层面来进行阐释的,这样得出的结论大同小异。{23}笔者认为,刑事责任说明的为什么对某种行为处以刑罚,解决的是刑法将某种行为规定为犯罪并处以刑罚的理由及其正当性,反映了国家刑罚权的自律。所以,站在国家的立场来理解刑事责任问题,无异于缘木求鱼,其结论也将大谬。笔者认为这种思维的方向性错误与我国国家本位的立法思想及犯罪构成理论是分不开的。其中,前者是深层根源,后者是直接原因。可以说,只要采取现在的犯罪构成模式,刑事责任的地位必将是卑微的。我们将大陆法系、英、美法系及我国三种犯罪结构模式作一比较,将不难发现这一点。在大陆法系的三元结构模式(构成要件符合性——违法性——有责性)中,有责性虽然排在最后,但却是最根本的,构成要件符合性、违法性判断无不在为责任判断进行铺垫,为责任的最终确立服务;在英美的双层结构模式(本体条件——责任充足条件)中,责任与犯罪构成的关系直接与刑事诉讼中控辩双方对抗制模式相照应,所以他们平起平坐,至少打了个平手;而我国的四要件对偶式结构,正如我们通常所说的是实质性犯罪概念的规格、圆满自足、无所不包、,无所不能,于是乎,责任论为犯罪构成的附庸、成了毫无内容的虚设,只有在犯罪与刑罚的罅隙中蝼蚁偷生。
  2.理论的误用
  紧急避险与正当防卫存在本质区别,它是在紧急状态(emergency situation)中米取的“正对正”的必要行为(necessity),故有些国家又将之称为紧急状态或必要行为。如果将“正对不正”的正当防卫视为排除社会危害性的合法行为来理解还可以接受的话,那么将异质的紧急避险在同种意义上来理解只能是对紧急避险理论的扭曲,并将导致一系列问题无法解决。
  第一,从发生学的角度,紧急避险属于责任阻却事由或可宽肴行为(excuse),而非排除社会危害性行为,阻却违法事由或正当化事由(Justification)。
  较之正当防卫,紧急避险观念在刑法史上发展要晚得多。开始时,在罗马法和日尔曼法中,仅仅列举规定各种属于紧急状态之场合,也就是说,那时的紧急避险是作为一种特殊行为来对待的,并没有紧急避险的一般理论。后来德国寺院法虽然有“必要之否定法律”之一般原则的概念,但也以所列举之场合为限。企及加罗罗五世之刑事裁判,也限仅于“出于饥饿之盗”,加洛林纳刑法典也基本上采取了这一做法,于第166条规定,基于饥饿而为自己或妻子进行盗窃或抢粮的行为不罚。而首先在立法上将紧急避险一般化、理论化的,当推1810年法国刑法典。其第4条规定,心理强制之场合成立紧急避险。之后,日本旧刑法沿用了该一立法例,于第32条第一款规定,“遇不可抗拒之强制,出于非本意之行为,不论其罚。”并于同条第二款规定,“因天灾或意外事变,遇不可避免之危害,出于防卫自己或亲属身体之行为亦同。”{24}
  我国刑法史上关于紧急避险的立法例非常鲜见,但唐代的一则判例,文采意蕴倶佳,颇堪玩味,现摘录如下:“奉判:郭泰李膺,同船共济。但遭风浪,遂被覆舟。共得一桡,且浮且竞。膺为力弱,泰乃力强。推膺取桡,遂蒙至岸。膺失桡势,因而致殒。其妻阿宋,喧讼公庭。云其亡夫,乃由郭泰。泰其推膺、取桡是实,郭泰李膺,同为利涉,扬帆鼓鞞,庶民免倾危。岂谓巨浪惊天,奔涛浴日。遂及遇斯舟覆,其被漂沦。同得一桡,倶望济己。且浮且竞,皆为性命之尤;一强一弱,俄至死生之隔。阿宋夫妻义重,伉俪情深。哀彼沉魂,随水而长往;痛兹沦魄,仰同穴而无期。遂及喧讼公庭,心雠郭泰。披寻状迹,清浊自分。狱贵平反,无容滥罚。且膺死元由落水,落水本为覆舟。覆舟自是天灾,溺死岂伊人咎。各有竞桡意,倶无相让之心。推膺苟在取桡,被溺不因推死。倶缘自命,咸是不轻。辄欲科辜,恐伤猛浪。宋无反坐,泰亦无辜。并各下知,勿令喧扰。”{25}
  从上面所述,我们可以看到,紧急避险理论源于行为的必要性,是站在个人的立场,而非社会的角度,以人性的尊重为基础,以社会的宽容为前提而逐渐地形成和发展起来的。它表达的是“法不难人所难能”,“义务意味着能够”这一简单道理。当国家、社会的利益与人性发生冲突,也就是说刑法与情理悖离时,刑罚权是自动退隐,还是凌驾于人情常理之上呢?出于人本思考,强调刑法的目的价值的,倾向于前者,而以社会本位为理念,强调刑法的工具价值的,将倾向于以有无社会危害性为价值判断依据,这种考虑往往是不会顾及人之常情的。然而,避险行为的社会危害性又似乎难以否定(如前所述),这就势必导致刑罚权的妄然发动。
  笔者之所以从发生学的角度来探讨避险制度,是想说明,紧急避险强调的并非法益均衡,而是根据当时具体环境及人性的考虑能否期待。所以从始源意义上来说,紧急避险是一种责任阻却事由,而非违法阻却(排除社会危害性)事由,法益均衡仅为责任判断,尤其是期待可能性判断的一个考虑因素。
  第二,以排除社会危害性作为紧急避险理论的建构基础,将使一些问题得不到合理解释,甚至出现自相矛盾的尴尬局面。
  诸如:(1)为什么避免本人危险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人?对该问题通常是从这两个方面来解释的:一曰违背职责。“负有这种特定义务的人,自然不能为了安全而进行紧急避险,否则就违背了职责。”{26}二曰防止重大损失,不符合紧急避险的条件,即所造成的损失大于所要避免的损害。“负有特定责任的人的任务就是排除给社会带来重大损害的危险,如果这些人为保护自己不去排险,将给社会带来重大损失。”{27}前一种解释或许是最好的解释,但显然它是不深刻的,无异于在说,刑法中规定有特定职责的人不得实施紧急避险是因为如果他实施了紧急避险将违背其特定的职责。后一种解释是从抽象的、全体法秩序的局面来把握的,具有相当程度的合理性,但它又是先验的,能否穷尽现实发生的个案不无疑问。比如说,两个人去抢粮食,根据他们当时的条件,最多也只能抢走几千斤的粮食。他们威逼粮站仓库管理人(一个50岁左右的人),令其拿钥匙打开仓库大门,否则将用随身携带的手枪将其杀死,而当晚整个粮站只有他一人值班,这时他实施了避险行为。我们能否据此说他通过避险行为而保全自己的生命在价值上小于几千斤粮食呢?
  (2)对紧急避险行为能否实行正当防卫。通说认为,对紧急避险不能实行正当防卫。因为,“我国刑法规定,正当防卫只能对不法侵害行为才能实施,……而紧急避险是合法行为,因此不能对它实施正当防卫。”{28}这似乎是将紧急避险视为排除社会危害性的合法行为的必然结论。在这里,笔者想对其合理性提两点疑问:一方面,是否属于紧急避险及避险有无过当,有待于司法程序的最终确定,避险行为所指向的无辜第三方在异常紧急的情况能否迅速作出准确判断;另一方面,当避险行为的对象涉及到人的生命安全时,而又不存在其他紧急避险(根据我国刑法理论,他可以对避险行为人以外的其他人实施紧急避险——笔者注)的可能时道他只能坐以待毙吗?这倒真应了“先发制人,后发制于人”的古训,这与一贯强调伦理道德的初衷是否悖离了呢?
  (3)自招危险能否实行紧急避险?关于该问题,我国学者进行专门论述的尚不多见,但可以肯定,仅靠排除社会危害性理论来解释恐怕远远不够的。
  (4)紧急避险既然是排除社会危害性的合法行为,为什么避险行为实施人还需为此承担民事责任呢?我国民法通则第129条规定,“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。
  如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”既然在危险是由自然原因引起的情况下,紧急避险行为人尚有承担民事责任的可能性,那又怎么能说紧急避险是合法行为呢?或许有的学者会反驳,刑法中的“社会危害性”与合“法”行为同民法中的社会危害性及合“法”行为是两个不同的概念,因为我国的犯罪概念是有定量因素的。但这与我们一贯所说的紧急避险行为是有益于社会而应大力提倡、积极鼓励的行为是否自相矛盾呢?
  (5)当避险行为所保护的权益与所侵害的权益难以比较或难分上下之时,如何处理呢?我们一般认为,国家的利益高于一切,人身权利重于财产权利。但是当一个人为了保全自己的生命而间,接故意地甚至是过失地给国家造成了巨大的财产损失,这是否是避险过当呢?而又假设,该人非常富有,完全有能力赔付该笔损失,那么他是选择死亡还是选择事后赔偿呢?这是不言而喻的,然而在我们的避险理论中解释起来却异常吃力,甚至得出相反的结论。如此等等,不一而足。
  综上,笔者认为,将排除社会危害性作为紧急避险理论的建构基础,是历史的误读、当代的异化,同时也面临一些问题无法解决。社会危害性的解释模式必须从紧急避险理论中淡出,因为它是僭越的。社会危害性的有无只能作为紧急避险理论的排除原则,而不可能是紧急避险的建构原则。
  三、我国紧急避险理论的重建
  将排除社会危害性(阻却实质违法)作为紧急避险的理论基础,以法益均衡为限度条件,是紧急避险理论发展过程中的一种异化现象,是19世纪下半期以来权威主义刑法发展的极致,是国家刑罚权极度膨胀及对人性无情漠视的结果。然而,紧急避险不仅仅是个纯法律操作问题,更是一个人性、伦理问题。大塚仁曾称“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注同情之泪的理论。”{29}由此,我想紧急避险恰如一个避风港,为脆弱的人性在惊涛骇浪面前开辟了一处栖息的空间。我们不能将其堵死了。有鉴于此,笔者主张对我国目前的紧急避险理论根基予以修正,将阻却责任或可宽宥理由作为基石,来重新建构紧急避险理论,也就是说,避险行为不罚的依据在于阻却责任,其中,缺乏期待可能性尤为根本。笔者提出该观点,并非出于复古的情思或打破圣像的愚勇,自认为是理性思考的结果。对此,学者或许会提出诸多质疑,故有必要在此略作说明。
  (一)当今各国立法例几乎无一例外地采阻却违法说(一般认为,我国的排除社会危害性相当于大陆法系实质违法性阻却及英美法系的正当化事由,而笔者提出该观点是否有点“冒天下之大不韪”,立异邀宠呢?
  对该问题,我想从三个层面来予以解释:
  首先,法史层面,阻却违法说有其深刻的历史文化背景。我们知道,自从19世纪后半期以来,资本主义已由自由主义向垄断过渡,刑事古典学派日益式微,实证法学派、社会法学派蓬勃兴起,全体主义刑法、权威主义刑法得到长足发展。这是一种保护社会,牺牲小我为出发点的刑法思路,而阻却违法说正是这种思路的体现,也最能为这种思路摇旗呐喊。而美国刑法将其归于正当化事由、与其实用主义的立国哲学是须臾不可分的。
  其次,理论层面。虽然立法上一般将紧急避险视为阻却违法事由(当然,也不乏例外,例如,德国就采二元说),但这并不能说理论上接受了这一做法、在大陆法系国家,阻却违法与阻却责任两说一直争执不休。尤其是随着战后社会相当性理论及规范责任理论的发展,该两说已逐渐由二分两岔逐步地融合趋一,阻却可罚违法性理论一时拥趸甚众,即谓明证。而英美法系中,如果说美国无论从立法理论还是判例上都将紧急避险视为正当化事由而无须争辩的话,那么加拿大的刑法理论显然是倾向于可宽宥理由的,{30}尽管它是从限制紧急避险行为实施的角度来考虑的。
  再次,语境(context)层面。我们在进行各国紧急避险理论的比较研究时,首先应考虑到一个语境问题。任何话语,离开其生长的环境,将是毫无意义的符号,同样,离开语境,将会得出一些似是而非的结论。如前所述,我国的犯罪构成理论是一个封闭的自足系统,是不允许对话的,而大陆法系的三元结构模式及英美法系的双层结构模式是一个开放的动态系统,允许讲话者与受话者的对话,体现的是国家与个人之间的相互紧张关系,反映了国家刑罚权的自律与个人权利的张扬之间的制衡。即使行为违法,并非必然遭遇刑罚,因为还须排除责任阻却事由(充足责任条件)。所以,在某种意义上讲,责任的判断是终极的、根本的。此外,在理与法平衡问题的处理上,国外刑法还有一个缓冲机制:大陆法系国家刑法中有超法规违法阻却事由、超法规责任阻却事由;英美法系有多种合法辩护理由、判例以及适用解释中的常理原则(常人原则)等。更为重要的是,英美法系国家刑法有很多罪的刑罚是没有下限规定的,而在这种情况下,“法官可能会考虑罪犯所处的异常情况,而将处罚减轻为轻微的刑罚。”{31}所以,我国的排除社会危害性理论与阻却违法事由、正当化事由还是有区别的,不可同日而语。谁敢欺负我的人
  (二)将阻却责任说作为紧急避险理论的建构基础,刑法会不会“自坏礼仪”呢?或者像 Edmund Davies L. J.在 South wark London Borough Council 诉 Williams一案中所说的,“紧急避险(necessity)将极易成为仅仅是无政府主义的面具(a mask for anarchy)”{32}
  笔者认为不会。首先,将紧急避险视为责任阻却事由是从根本意义上来理解的,并没有排除权益衡量的可能性。正如我上面所说的,没有社会危害性可以作为紧急避险理论的排除原则。没有社会危害的行为当然成立紧急避险,阻却责任说的意义在于,当避险行为所侵害的利益与所保护的利益两者相当或不好比较,或确实存在社会危害性时,我们不能遽下结论,而应根据有无期待可能性来作出判断。当然,这里所谓的期待可能性判断是以避险行为实施时的主、客观情况、普遍人性及一般的伦理道德规范为基础所作为的综合判断。它与不加限制的自利说、本能说是有区别的。至于有的学者认为,“人类有求生存图安逸,逃避刑事责任的自然本能,任何人在自己的生命有危险时,均有不择手段自救的能力。”{33}对此,作者不敢苟同。人的本质在于他是一个社会存在,就其现实性来说,他是一切社会关系的总和。上述观点,与其说是对人性的尊重、倒不如说是将人贬为禽兽了,而且这种观点势必导致刑法废弛,使刑罚变得不可能,笔者将期待可能性理论引入我国的紧急避险制度,是为了将紧急避险从“大铁笼”中解放出来,当理与法发生冲突时,让我们的理论解释更为合乎常理、人性,不致作茧自缚。其次,鉴于德国刑法典在大陆法系国家刑法中具有一定的典型意义。我想通过德国刑事立法的比较来说明这一问题。关于紧急避险与被迫行为{34}的体例安排,1871年德国刑法典是分开规定的(第52条和第54条),但1975年联邦德国新刑法典把二者合并为一个大概念——紧急避险,把原来的被迫行为称为“阻却责任的紧急避险”(第三十五条),把原来的紧急避险称为“阻却违法的紧急避险”(第三十四条)。可见,德国刑法关于紧急避险的规定采用的是二分说。关于阻却责任的紧急避险(被迫行为),1871年刑法典第54条规定,“行为人如在正当防卫的情形以外,而在紧急状态中为使自己或其亲属从现在的生命或身体危险中拯救出来而为的行为、不罚,但以紧急状态并非行为人的过失所致而且不能以其他方法除去者为限。”1975年联邦德国刑法典于第35条规定,“(1)为使自己

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