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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
西北法学研究与中国法学流派
【作者】 谢晖【作者单位】 北京理工大学
【分类】 比较法【中文关键词】 法学研究;西北;法学流派
【文章编码】 1007-788X(2010)01-0009-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 9
【摘要】 法学研究分为不同的学术流派,从研究路线来讲,两个最具有典型性的路线是人类学路线和哲学路线。从人类学路线来研究西北问题,具有相对比较优势,也较可能做出原创性贡献。近年来,身处西北的法律学人已日益重视这一问题,也做出了一些贡献,这对于形成中国法学研究中的西北法学流派具有重要的意义。西北地区的法律学人完全有可能以地域为范围、以地方性问题为内容、以关注西北地区所面临的独特的文化或秩序构造方式和西北发展中独特的法制建设问题为基础、以热衷于西北地区或甘肃地区的学者为主体,建立陇派法学。
【全文】法宝引证码CLI.A.1160946    
  尊敬的各位老师、尊敬的各位同学,大家晚上好!今天非常有幸再次来到甘肃政法学院,和我们的同学进行交流,和我们的老师共同探讨一个话题:“西北的法学研究与中国法学流派”,这个话题在很大程度上是受在座的西北师范大学王勇副教授的一个研究思路的影响。下面我谈这样几个问题。
  一、法学研究的人类学路线和哲学路线
  大家知道,法学研究分为不同的学术流派,不同的学术流派又采取不同的研究方式、研究路线和研究方法。从研究路线来讲,两个最具有典型性的路线是人类学路线和哲学路线。人类学的路线更多地是期望从初民社会组织秩序的个案出发,或从个例出发,来探讨人类秩序的建构问题。大家知道美国有一位著名的法学家叫霍贝尔,他写了一本书,这本书在我们国内有两个译本,一个译本叫《初民的法律》,是由中国社会科学院周勇先生翻译的,另一个译本叫《原始人的法》,是由原来我在西北政法大学读书期间的老师严存生教授组织几个人翻译的。这两个译本在我们国内影响都比较大。那么,这本书它究竟研究的是一个什么样的问题呢?其实,它更多地研究的是在一个初民社会,人们的交往关系和社会组织的构建问题。在座的同学都知道,我们在学习法理学的时候,关于法律发展有一个基本的概念,认为在初民社会或者原始社会当中是不存在法律的。但是,霍贝尔先生却通过对特罗布里恩人和爱斯基摩人等七个原始部落的考察和研究,得出了一个结论:在初民社会当中不仅有法律,而且它还有非常独特、坚固的法律意识和法律秩序,并且这些部落的纠纷解决机制也是非常独特的。他通过纠纷解决机制的研讨说明初民社会的法律状况,然后说明法律的精神和实践源头问题,这一点应当说为萨维尼的历史法学派做了一个佐证,这是人类学的路线。
  这些年来,我们中国有诸多的学者也在研究不同地方、不同区域和不同民族的独特秩序构造问题。那么这种秩序构造与法律有什么关系?事实上经济学家将人类秩序分为两种,一种叫正式制度的秩序,另一种叫非正式制度的秩序。正式制度包含了我们经常说的国家法律这样一种秩序构造体系,但是,非正式制度更多地讲的就是以民间规则为基础所形成的人类秩序构造。从这个意义上讲,无论是正式秩序还是非正式秩序、或者正式制度还是非正式制度,它都在有效地管理、构造人类秩序,因此,它们的功能具有互补性。虽然这些年来,我们中国有很多的学者在专门研究这样一个问题,即不同民族、不同地方、不同团体、不同阶层的内部规则问题,但对这一研究的学科属性人们看法并不统一。这样的一种规则研究,究竟是一个社会学问题还是一个法学问题?人们的看法并不相同。固然,有些人可以从社会学的角度去研究,而有些人、特别是法学者更应当从法律角度去研究。比如我在咱们《甘肃政法学院学报》主持的“民间法、民族习惯法”这样一个栏目,它本身就是更多地从法学角度来研究相关非正式制度的秩序建构问题的。可能大家会问:你所说的这样一些规则,显然不是我们所学的国家法意义上的规则,你怎么说这是从法学视角研究的呢?因为在我们研究法学的时候,至少有一个基本的概念,这个概念是法学研究的对象就是法律制度,以及法律制度的运行,或者和法律制度相关的其他社会现象。但是,你现在研究的民间规则或者民间习惯它不是一种法律制度,为什么我们能把它纳入法学角度进行研究?
  这样的问题很好,我也愿意尝试回答。我们知道,国外有一个著名的法学流派,有些人把它叫做分析实证主义法学,也有些人把它叫做规范分析法学。不论哪种叫法,他们这种法学流派有一个基本的观点,这就是:应当在法学研究当中抛弃或者祛除一切其他非法律的因素,法学研究仅仅研究作为国家命令的法律,这种法学在凯尔森那里又被称为纯派法学。但是,我们今天从人类学或社会学视角研究非正式制度(规则)时,它也有一个法律或法学问题。为什么我要特别提及这样一个问题,因为它对我国更有意义。要理解它,必须首先要从温习一下不同国家的结构问题。大家知道,从国家结构来讲,我们中国实行的是单一制,并且是一个单一制的大国,不论从人口角度而言,还是从国土面积角度而言,我们都是一个单一制结构的大国。这样一个单一制结构的大国,各个地方、各个民族、各个阶层的文化多样性是明显的、并极其复杂的,所以欧洲一位学者在谈及我们中国文化多样性的时候,他说中国地方与地方之间的文化多样性,远远超过了欧洲国与国之间的文化多样性。但就是这样一个国家,我们从共和国成立以来,却实行的是单一制的国家结构。自从秦始皇以来,我们中国在历史上就早已实行的是这种单一制结构。单一制结构的特点是:在制度建设上强调的是自上而下,即使各个地方的风俗民情再不同,国家也要执行统一的规则。这样一来就存在一个问题:一方面我们国家是一个文化多样性的国家,另一方面我们又要实行单一制的制度和法律,在这样一种情形之下,我们的口号是:既要保护灿烂的、多元的文化,又要使我们的行动模式、行动规则完全统一。这究竟可以不可以?在这种情形下,如何从法学视角看待各地不同的习惯传统和固有的纠纷解决方式?这就是问题所在。
  大家都知道,美国也是一个大国,无论从人口还是从国土面积看,它都是一个大国。它所实行的是联邦制,并且它的联邦制特别强调地方自治的价值。它的地方自治究竟达到什么程度呢?有一年我到一个在我们中国人看来完全是小镇子的地方去参观,感触颇深。在美国,尽管它只有六万人口,但它完全是一个城市,这个城市名叫丹尼森市,这个城市距离芝加哥市不远,当时我以为它是芝加哥市的一个下属市。当时我问丹尼森市的一位负责人:你们丹尼森市和芝加哥市之间是什么关系?有没有隶属关系?该负责人听了之后就很纳闷,后来陪同我的是一位美国通,他知道我的意思了,他把我的意思原原本本地翻译给这位负责人,然后这位负责人摇头说:没有!我们没有任何隶属关系。在资格上,我们和芝加哥市是平级的。后来,这位陪同者告诉我,尽管芝加哥市是一个三百多万人口的城市,而我们仅仅是一个才六万人口的城市,但是,我们完全是平级的,假如要开大湖地区各个市长会议的话,都围绕圆桌开会。假如在圆桌会议上表决的话,每个市长只有一张表决票,即每个城市有一张表决票。就是这样小的一个城市,也有议会,也有七位议员。该市的市长也是这个城市的议长。这是典型的城市不分大小,各个城市一律平等嘛。这就像联合国的那个原则类似:国家不分大小,在国际社会当中一律平等。
  那么它是如何实现平等的呢?我以为,这个平等就体现在真正的地方自治上。还是来说这个丹尼森市吧。前面说过,它有一个议会,这个议会只有七个人构成,这七个人每周星期二下午要搞一次例会,任何一周都不例外。其例会允许所有市民自由参加,讨论这个市的发展规划问题,讨论市民对这个市的意见、建议问题等等。同时,这个议会还要搞地方立法,凡是涉及这个市和市之间的公民纠纷问题,法院在裁判中所适用的,一般也是这个市的法律。就这样只有六万人口的小市,它也有自己的法律。在这里我讲这个例证的意思是:美国尽管也是一个大国,也是一个幅员辽阔、人口众多的国家,但是他们就能够充分地把地方规则或民间规范反映在它的各个地方的自治模式的法律体系当中,但是我们就不行。我家乡所在的甘谷县,有近六十万人口,但甘谷县没有地方立法权,甘谷县居民之间即使有再独特的民间规则,但只要公民和公民之间有纠纷起诉到法院去,法院执行、适用的只能是中华人民共和国统一的法律。这样就难免会产生像《秋菊打官司》中秋菊那样的困惑。为什么会出现这种情形?这显然和单一制结构的国家中法律的特征有关。在以秋菊为典型代表的村民们的心目当中,所希望的就是你给我一个“说法”、一个理由,或者给我陪个礼道个歉就行了。他们从来没想过把乡里乡亲的人送到监狱里面去。但是按照我们单一制共和国统一的法律,却只能把他送到监狱里面去,让人家秋菊站在黄土坡上,感慨喟叹了很久……
  这种现象说明什么呢?说明在我们这样的单一制国家里,文化的多元性并不能真正地在法律当中得到表达。但是在现实生活中,我们既生活在统一的国家法律体系下,更生活在一个多元文化的结构当中。我每年春节回到我们那个一百六十多人口的村子里面去,我必须遵循那个村子里面的规则,我遵循的不是国家规则。我们日常秩序的构建,包括红事、白事,以及小孩过满月等等这样一些事情,这样一些人际往来和秩序构造,这样一些村民相互之间的协作关系,根本不是国家法律给村民赋予的,而是人们根据地方规则来进行的。尤其是乡村地区的那些红事、白事,在座的各位关注乡村地区的人都清楚,这些年乡村地区的青壮年劳力都外出打工,家里一旦遇上个红事、白事的,往往是老人出面。那么,在这种情形下怎样进行合作?国家有没有相关的现成方案?大家知道没有的嘛。那怎么办?现实是只有村民之间根据固有的风俗习惯进行合作。这表明,固有的风俗习惯是秩序构造的一个非常重要的方式。对这样一个秩序构造的方式如果你不闻不问,等于说你没有关注这个国家的文化。正是从这个意义上讲,现在我们国内诸多的法学者才会专门研究地方性规则和民间规则。
  那么地方性规则或民间规则它能提供一种什么样的知识?地方性规则能否建立一种知识体系?有很多我尊敬的学者,他们一谈到地方性这个问题的时候,就非常反感。比如说大家在看法律博客网的时候,会发现法律博客网上有一位著名的博友,这位先生也是我们国内一位著名的教授,他在谈到民间规则或地方性知识的时候,就坚决反对法学研究搞什么民间规则或地方性知识的研究,认为法学研究就是要研究普适性的问题、一般性的问题、放之四海而皆准的问题,法学者不能研究地方性的问题。但是这种情形与从人类学视角做研究的一些学者完全不一样。刚才我讲,我们在座的王勇副教授就是专门从人类学或社会学视角作研究的,我知道他今年暑假在甘肃、青海以及宁夏等很多地方做了非常深入的调查,他已经写了一些调查的手记,我在他的博客上看到了,看到之后也很感动。这样一种研究能否给我们提供一个知识基础?事实上人类学自从马林诺夫斯基创立以来,他已经给我们提供了一个非常重大的知识基础。可以说,一切知识它既体现在日常所谓普适性上,也体现在所谓地方性的普适性上。在这里。我想提供给大家两个普适性的概念:一个普适性是放之四海而皆准的普适性;另一个普适性是地方性的普适性。地方性的普适性是什么意思呢?我们中国古人讲人国问禁、入乡随俗。入国问禁,说明不同国家和不同国家的法律制度是不同的,所以你要了解人家这个国家的风俗习惯、法律制度,这样就能更好地融入这个国家,所以你必须要人国问禁。当年英国人到中国来的时候,他们就特别关注中国固有的规则,英国人曾统治过我们中国三个地方:一个是香港,一个是九龙,再一个就是威海。国内有一位非常著名的学者苏亦工先生,他就曾非常深入地研究过英国人统治香港期间,香港法当中的中国习惯因素。我当年在威海分校工作的时候,我们学院几位老师就专门研究威海卫法律制度。所谓威海卫法律制度,就是指在英国统治威海三十二年期间,它的审判模式、审判制度以及审判中运用的规则。威海档案馆的工作人员在访英时发现:在英国的一个档案馆里,竟有三十多万页涉及威海的档案。后来他们把其中三万多页复印过来了。我们老师就借助这三万多页资料进行研究。在这三万多页资料里,有大量的威海当地当年的风俗、民习,还有当年司法裁判当中运用的民俗和中国法律。这就说明英国人在进人中国的时候,他并没有完全把自己的法律强硬性地推行到这个地方,也没有强硬性地移植在香港、九龙,英国人首先是渐渐地了解这个地方的规则是什么,并按照这个地方的规则一步步安排其制度的。大家知道,香港当年的有些制度中,一直存在着清朝法律制度的因素,有些内容,直到一九七二年才在立法上废除。比如说,香港男子娶妾的制度就直到一九七二年才废除;再比如说,香港的妇女没有自己单独的姓氏,他必须挂名丈夫的姓氏,然后把自己的姓放在后面,如果我没记错,这个制度也是在一九七二年才去掉的。到今天为止,香港法律制度仍有中国民俗的因素,比如说它的婚姻制度。在香港的婚姻制度中,仪式是婚姻成立的必要要件,但它规定既可以采取宗教仪式,也可以采取民事仪式。其中民事仪式就来自于我们中国的传统。从这个角度讲,即使英国这样一个其法律制度在世界上发生过巨大影响的国家,他在统治别国或别的地区的时候,仍然要考虑这个国家或这个地区自身的民族传统和它的秩序构造方式。
  但是我们共和国成立以来,却把这一切都打破了,把一切旧传统都革除了!有时候甚至到了不可思议的程度,甚至到了引起民族问题的地步!比如说在宁夏曾发生过为了落实当时中央关于养猪的政策,当时的地方政府就强迫回民养猪,最后引起了很大的民族问题。再比如说在我们非常熟悉的沪沽湖。大家知道,泸沽湖这个地方的摩梭人实行走婚制,有些人把其称之为母权制,这样的走婚制度现在都还存在。但是在文化大革命期间,我们为了坚持一夫一妻制,曾经把一些有多夫或者多妻行为的走婚按照犯罪行为来处理,有些甚至被处以反革命流氓罪。就种种悲剧,就是因为我们过度强调了中央政府法律或政令的统一性,最后把地方性因素完全给消灭掉了,导致了我们的多元文化不复当年,多元传统胜景难再。从这个意义上讲,我认为法人类学研究路线它能够提供一种知识基础,这种知识基础就是要说明我们人类生存的多样性它本身具有普遍性,或者说多元性它本身就包含着一种知识基础,这种知识基础我把它叫做地方性的普适性。你到任何一个国家、任何一个地方去,必须尊重人家的地方性。所谓放之四海而皆准的规则我们要尊重,但是地方性规则,我们也要尊重。或者说尊重地方性规则,本身是放之四海而皆准的。所以和这个问题相关联,我曾经在一个国际会议上提出了一个主张,我说我们不仅仅要强调全球化,而且我们一定要问清楚是哪种意义_L的全球化。我把全球化分为两种,一种是普世性的所谓压制性的全球化,另一种是对话性的全球化。而对话的全球化它恰恰是建立在多元性的普适性基础之上,它建立在我们通过多元对话,最后形成一种人类秩序的构造体系这种理念基础上。
  事实上,二十世纪以来一些哲学流派所讲的都是这样一个问题,比如说伽达默尔的诠释学,他讲的是我们在交往中要形成一种沟通,即要通过对话、协商、交流形成人们交往当中的一种“视域融合”。他反对科学的一元性,认为近代以来的科学主义思潮尽管在科学上是有道理的,但是科学所强调一是一、二是二,它没任何其他可选择性,科学不能说既是一又是二的问题,他只能一是一、二是二。但诠释学所强调的是在人类秩序的构造当中,在人与人的思想和行动关系当中,不仅仅有一是一、二是二的关系,而且还有可能一不是一、二不是二这种情形,所以我们需要进行对话、协商解决问题、构造秩序。还有我们大家都非常熟悉的哈贝马斯,法兰克福学派的第二代学术领袖,他也强调一个主张,这个主张就叫商谈伦理学。这其中的法学思想也非常丰富,特别是他的《在事实与规范之间》这本书,专门表达了他的法学思想。他强调对话理论,我们在人文一社会领域当中,只能通过对话来理解、沟通我们的观点和分歧,所以他提出,人们的对话就是要达成一种同情的理解,而不是说最后的、终极的理解。没有终极的理解,只有同情的理解。同情的理解是什么意思呢?在这里我想起了塔利班。大家知道,塔利班是一支有知识素养的部队,其部队成员大多数都是大学生,都是伊斯兰神学院毕业的大学生,但塔利班有一年做了一件让世人很震惊的事—把世界第二大佛巴米扬大佛给炸掉了,炸掉之后世人非常震惊!这样一支素有训练、有知识基础的军队怎么能把这样一个重大的人类文化遗产给炸掉了?有些人说其野蛮,我们权且认可这一说法,也有些人说其反文明,我们也可权且认可这一说法,但是,这样的评价都没有深入到塔利班行动的堂奥中,或者没有对塔利班进行同情的理解。同情的理解不是我们赞成他,但是我们要理解他们为什么一定要炸掉它。我对此同情的理解是:我们知道伊斯兰教它坚持非偶像崇拜,伊斯兰的真主就是无形无相的,大家想一下在清真寺里面有没有看到过真主的化身呢?没有啊,没有什么真主的化身,这就不像我们进入天主教堂一样,有耶稣的化身,有圣母的化身,在佛教寺院里面有佛陀的化身,有各个罗汉的化身那样。整个穆斯林它实行的是非偶像崇拜,它有一个非常坚固的哲学基础,这个哲学基础就是说如果人能够给神塑像,那么神还是神吗?他的这个哲学基础是非常彻底的,人是不能给神塑像的,神是绝对支配人的,人在任何意义上、哪怕在形象上也是不能支配神的,人能够给神塑像,那是神受人的支配,而不是人受神的支配。所以从这个意义上来讲,穆斯林它是非常彻底的非偶像崇拜者,所以他们才要炸掉了巴米扬大佛。我们一旦知道了这样一个背景,对塔利班的这样一个行为就能够产生一种所谓同情的理解—这就很能说明我们刚才讲的哈贝马斯的理论—什么是同情的理解?人类在交往中不可能达成一种完全一致的理解:要在一位穆斯林教徒和一位基督教教徒之间在信仰问题上达成完全一致的理解,这几乎是不可能的,我们只能通过对话,实现同情的理解,从而我尊重你,你也尊重我,这就是文化的多元性,这就是我所讲的在人类学意义上,我们需要建立一种多元性的普适性。在这个意义上讲,法人类学的研究,恰恰是要在多元规范或法律就是地方性知识这样一个基础上,寻求一种“地方性的普适性”知识。
  而法学研究的哲学路线就是寻求人类生活的共同基础,这个共同基础非常重要。确实,我们人类的生活有共同基础,我在我的《法治讲演录》当中,专门提到了在中国文化传统当中和西方文化传统当中,所曾经表达过的普适性内容,比如说,在中国文化传统当中特别强调诚信,“君子不信而不立”,仁、义、礼、智、信的落脚点要放在“信”字上。这样一种文化传统不仅仅在中国古代社会当中有,而且在西方社会当中也有,所以在罗马法当中,它把诚信视为像坚硬的石头那样,它是人类不可改变的品质,这就是普适性的东西。所以现代民法当中有一个原则,即诚实信用原则,大家知道,这是民法的帝王条款。而要我说,它不仅仅是民法的帝王条款,乃是我们整个人类交往行为共同的帝王条款,“人无信而不立”。再一个是尊老爱幼,不仅仅在我们中国传统当中有尊老爱幼,有“亲亲得相首匿”。根据我们国内著名学者范忠信教授的考证,在当今世界三十五个国家的刑事法当中,绝大多数规定了亲属之间没有作证的义务。我们中国现在却是反其道而行之!我们中国古典社会当中亲属之间除了十恶不赦的罪之外,就没有作证的义务,不但没有作证的义务,而且“亲亲得相首匿”。在范忠信教授的考证的三十五个国家中,只有四个国

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