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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
“首届甘肃籍中青年法学家论坛”综述
【作者】 王勇【作者单位】 西北师范大学
【分类】 法律信息
【中文关键词】 首届;陇籍中青年法学家;论坛;机制创新;陇派法学
【文章编码】 1007-788X(2010)01-0033-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 33
【摘要】 2009年10月23-24日,首届“甘肃籍中青年法学家论坛”在甘肃政法学院举办。论坛就“中国法治化进程中的热点问题”、“法学教育理论若干问题”等主题展开研讨,同时举办了相关主题的系列学术报告会6场。这是一次促进陇原法学发展的良好机遇,也是一种机制创新。论坛集中展显了“陇派法学”的精神气质和当代使命,为催生中国法学研究中的“西北学派”注入了一股鲜活的气息。
【全文】法宝引证码CLI.A.1160928    
  
  2009年10月24日,在甘肃政法学院开办公安高等教育二十年暨庆祝公安分院建院二十周年之际,首届“甘肃籍中青年法学家论坛”在甘肃政法学院举办。受邀出席论坛的6位甘肃籍中青年法学家王翰教授、谢晖教授、刘作翔教授、冯玉军教授、王健教授、汪世荣教授围绕“中国法治化进程中的热点问题”、“法学教育理论若干问题”等主题,与甘肃政法学院师生共同开展研讨,召开研讨会4场,同时举办了相关主题的学术报告会6场。笔者根据现场旁听感受和录音整理稿,对这次论坛及学术报告作一简要的综述,在此基础上对这次论坛的成功经验和有益启示进行一些初步的总结和阐发。不足和错漏之处,期望读者指正。
  一、关于中国法治化进程中热点问题的讨论—“首届甘肃籍中青年法学家论坛”研讨成果综述之一
  在为期两天的研讨会上,6位专家围绕主题之一“中国法治化进程中的热点问题”开展研讨。2009年10月24日上午,学术研讨会之第一、二场开始。第一场由王瀚教授主讲,甘肃政法学院副校长李玉基教授主持。
  王瀚教授以“当前国际法中的几个热点问题”为题展开精彩论述,并结合国际政治形势及相关前沿问题作了深刻透析。
  第一个问题是涉及全球气候变暧、环境保护的国际法问题。由于全球气候变暖,北极的冰盖开始融化,原先上面覆盖的冰雪已经不存在,现在土地裸露出来,就从物理属性上改变了,裸露出来的土地不能再叫北极了。那么原先适用于北极的很多国际法规则,比如冻结对北极的主权要求是否适用,就是一个问题。所以,现代的国际法学者提出主权原则应淡化为国际法的次要原则,而国际合作应该成为一项新的国际关系的准则。因为要进行国际合作,必须要承担国际义务,就需要对主权进行一定的限制,这是目前国际法原则中的一个热点问题;第二个问题是中国的海洋疆域的国际法保护问题。比如中国和菲律宾关于南海群岛的权属之争、中国和日本关于钓鱼岛权属争议等问题。钓鱼岛权属之争在国际法上的关键问题在于:我们主张按照大陆架、按照自然原则来划分;而日本则提出应按中间线原则来划分。通过国际法的途径去解决钓鱼岛问题,我们又面临着许多不利的因素。未来中国和周边国家产生争议的可能性更多是在海上领土划界和海上资源的开发上,而且国际性领域的争端也可能由传统的陆上领土划界转向资源的争议上,这将是21世纪国际法领域的一个新动向;第三个问题就是打击海盗的国际法问题;第四个问题是中国对日本由于侵略战争发生的民间赔偿(非政府民间赔偿)问题。如果《民事诉讼法》按照2005年联合国的《国家豁免公约》修定以后,最高人民法院可以设立一个对日民间特别法庭,由它行使管辖权,中国老百姓以后打官司就可以直接在北京进行,取证也很方便;第五个热点问题是关于中国在海外的文物追缴问题;第六个是国际刑事司法合作问题。[1]
  接下来,刘作翔教授就“习惯在中国法律体系中的地位及其在司法中的作用”展开详细论述,并结合“多元化纠纷解决机制”这一课题加以分析。
  现在中国公民的权利意识提高很快,案件数量增长也很快,诉讼大量增加。面临这种情况,除了司法作为一个纠纷解决渠道,还要发挥诉讼之外或者司法之外的多种纠纷解决机制。其中,司法之外的多种纠纷解决机制存在一个纠纷解决的规范依据问题,也就是习惯法的问题。在2007年3月以前在我们现行有效的法律体系里面,关于习惯这个概念有五十多个地方出现。这五十多处大多数是作为一个法律保护或调整的对象。而作为一般规范意义的习惯在法律中并没有明确的表达。将一般规范意义的习惯在法律上进行明确的表达有三个标志:第一个标志就是2007年《物权法》的85条,这是具有里程碑意义的一条。其规定:法律、法规对处理相邻关系有规定的,依规定,法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯;第二个标志是,在2004年4月1号最高人民法院有一个关于婚姻法问题的解释,这里面主要涉及到彩礼退赔的问题;第三个标志是一个政府行为,在2008年,中国政府规定中秋、清明、端午为法定假日,在加上此前所确定的春节,根据中国人传统的习俗,法律于是就确定了我们有四大法定节日。不过,尽管有了进步,但是这种规定是有很大的局限性的。《物权法》85条是一个特别规定,它只适用于相邻关系,但是我们知道民事行为不仅仅是相邻关系,民事行为是一个非常广泛的领域,那么在其他领域还是没有相应的规定,所以它只是一个特别规定。因此,我建议:第一步首先在民法基本法的层面进行解决。《民法通则》六条应该这样修改:民事活动必须遵守国家法律;法律没有规定的,必须遵守国家政策;没有国家政策的,可以依照当地习惯。这样就可以形成法律、政策、习惯这样一种三位一体的规定,每个规范依据的引用都必须要有前者缺位的前提,搭建规范依据三位一体的这样一种体系,可以从民事行为上一缆子解决问题。另外,在刑事、行政领域中习惯还是有它一定的作用和意义的,这需要我们进一步研究;第二步更加艰巨的任务就是习惯的表达。现在应倡导或动员法官做社会调查,到当地做调查,还要研究,哪些习惯可以确立它,哪些习惯不需要。[2]
  随后,汪世荣教授对王瀚教授和刘作翔教授的发言分别作了精彩评析。
  我们先讲一下好的方面。我觉得两位老师,衔接的特别好,从国际到国内,从宏观到微观,从制度到文化,确实提示了许多我们中国法治化进程中的问题。王翰教授讲的环境保护问题确实是我们国内法、国际法都面临的一个严峻问题,但是这样的问题法律怎么去解决。王翰教授的问题提出来了,但并没有给我们答案,我们希望下一步他能给我们一个非常精彩的答案。接下来的问题,是提给刘作翔教授的。刘作翔教授告诉我们,如果把法理作为规范依据,那么不同的法官就会有不同的法理,如果真的不同的法官有不同的法理,那么还能叫法理吗?它就不能再叫法理,所谓的法理就是指共识,那么法理作为裁判依据,是在什么时候开始的呢?我个人认为法理即便作为裁判的依据,在我们的司法制度、司法裁判有明确规定的情况下,也不会出现什么乱子。[3]
  在紧接着进行的第二场研讨会中,谢晖教授就“陇籍法学家与中国法学热点问题”做了阐释,并对“陇派法学”的发展前景做了展望。
  近几年来中青年法学家在甘肃产生尤其多。这种现象必然使人们思考一个问题:地方文化与法学家的成长生产有什么样的关系?这是一个问题。中国法学热点问题从不同的学科来看有很多,但是有几个关于西部的问题应该是我们西部法学家尤其是甘肃法学家应该关注的。第一个需要关注的问题就是民族关系的法律调整问题;第二个问题是东、中、西部关系的法律调整问题。东、中、西部关系的问题尤其是资源使用方面究竟是走市场化的道路还是采取行政划拨的方式?这都是值得我们思考的;第三个问题是国家法在西部的贯彻方式问题。如何使国家法律借助于地方习惯体现出司法能动性是我们西部法学家尤其是陇籍法学家值得关注的;第四个问题,西部地区的文化与其独特的秩序建构问题;第五个问题是中央与地方关系的法律调整问题。没有充分的地方自治就不可能有法治,怎样解决这样的问题?我认为应该订立契约来解决这个问题,尤其在资源问题上是应该有明确的法律规定。[4]
  冯玉军教授就“中国三十年法治化进程中的几个相关问题”谈了个人见解,结合中国法治进程三十年的发展做了回顾与展望。
  我首先提一个问题,如何看待中国法治改革的三十年?围绕这个问题不同学者有不同的认识,有学者认为成就不大,问题不小,问题远远大于成就。对此我想先谈谈两种外国学者的看法:一种观点来自于一个月前北京的法经济学国际研讨会。在研讨会上,埃里克·波斯纳说了这样一句话:“没有法律的中国经济发展”(Chinese Economic Development without law )。从这样一个经典的自由主义的西方法学者的观点来看,中国的经济奇迹、中国的发展奇迹是不可思议的;第二种观点来自美国著名未来学家托马斯·弗里德曼,他2005年曾经出版了一本全球畅销书《世界是平的》,今年他又推出了一本新著《世界又热又平又挤》。作者认为必须以创新的观念和方法求发展,在全球掀起一场新的“绿色能源革命”。而在这方面,尽管西方一直在批判中国这不好,那不好,但作者却对中国近年来所展开的环保努力十分赞许。比如,2008年6月1日,中国政府要求所有的超市不向消费者提供免费的塑料袋,这将每年减少上百万桶的原油消耗;此外,中国政府强制推行的汽车环保标准也大大超前于美国,从而对世界污染的减排做出了巨大贡献。而同样这些事情,如果在美国的“民主”体制下,推行起来则非常困难。为此,作者提出“让美国做一天中国”,希望用中国的体制解决一些美国的痼疾。很明显,弗里德曼看待中国和中国法治的好坏,不是从政治和意识形态的角度,而是从一部良法从制定到运作的实际效能。从这点看,中国独特的法律制度恰恰以其高效性促进了本国人民的福祉,促进了世界的和谐与文明。我介绍上述两种观点,就是希望大家对我们已经取得的法治成就保持一种辩证的态度,全面、客观地看待中国的法律发展,既不要贬得一无是处,认为中国没有民主和法治,也不要骄傲自满,画地为牢,认为中国法治无需再改革和进步了。接下来的一个问题,中国学者又是怎样看待这后三十年呢,我想摆出六个现象,用六句话来概括一下。第一,中国社会在过去三十年是日益的法治化(主要从立法规模和法律职业人的规模角度讲);第二,中国法律执业者日益专业化;第三,中国法律资源布局和法治发展水平的非均衡化;第四,司法独立公认原则以及党与司法关系的法律化,经济发展的迅速与此有直接关系;第五,各项法制改革的人性化、人权化,第四代领导集体工作的思路就是以人为本,这在立法司法上的体现非常明显,比如罪行法定,沉默权等等都是理性化的规定;第六,民众权利意识苏醒和维权意识的法治化,民众的权力意识逐渐显性化,这是一个重要特点。[5]
  最后,汪世荣教授就责任使命以及紧迫性方面的问题进行了点评。
  二、关于法学教育理论若干问题的讨论—“首届甘肃籍中青年法学家论坛”研讨成果综述之二
  2009年10月24日下午,学术研讨会第三、四场就“法学教育理论问题”进行了探讨。甘肃政法学院科研处处长魏克强教授主持研讨会。
  第三场学术研讨会由汪世荣教授作开场发言,汪教授针对“法律诊所式教育”的沿革、内容、框架及其构建进行了系统检讨,总结了该制度在我国运行十年来的概况。
  诊所式法律教育起源于美国二十世纪六十年代,它借鉴了医学院学生在医疗诊所临床实习的做法,倡导在实践和经验中学习法律和律师的执业技能。在中国,诊所法律教育是指:法学院学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”中,在有律师执业资格的老师的指导下为处于困境中的受援人提供法律咨询,“诊断”他们的法律问题,开出“处方”,为他们提供解决法律问题的方法,并亲自为他们提供无偿的法律援助服务。法学教育的根本在于法学实践性和应用性教育,诊所法律教育模式,将法律实践融入学生的理论学习之中,在提高学生法学理论学习与实践能力的结合方面进行了有益的探索。可以说诊所法律教育是新世纪中国法学教育的一项重大改革,是国外先进教学模式与中国法律教育实际有机结合的成功尝试,必将对中国高级法律人才的培养产生重大影响。西北政法大学是国内首家自发开展诊所法律教育的院校。引入诊所法律教育是西北政法大学在新的历史条件下改进法律人才培养模式,强化法学实践教育的重要举措。自2000年9月至2005年9月,589名同学参加了诊所学习,代理诉讼案件108起,提供义务案件咨询2657件。[6]我们在诊所法律教育的实践基础上,总结出来了中国的诊所式法律教育的“西北模式”。“西北模式”的内容主要包括三个方面:遵循培养律师,推进法律职业共同体形成的教学目标;学习如何从自身经历中学习,创新法学教育理论与方法;提供有价值的法律援助,推动法学教育改革和法律职业发展,促进社会公正的实现。{1}
  其后,王健教授纵观古今,横跨中外,以广袤的视角对法律教育改革的问题进行梳理和考察,并结合我国现状加以深入评析。
  当前我国的法学教育越来越呈现出以下几方面的发展趋势:第一个是职业化趋势。应当明确法学院的毕业生必须要具有的比如法律运用能力、组织法律事务的能力、起草各种法律文书的能力、关于实在法的知识以及掌握到什么程度能力等,这样就比较细化了,这都是职业化带来的一个趋势。当然今后可能还会存在科学主义和职业主义的PK,这两者之间各种不同的倾向性发展关系,但是职业化肯定是一种趋势。理由再简单不过,就是每个人都是要有一份特定的工作的;第二个就是多元化趋势,多元化这个趋势实际上并不是现在才有,它是一个事实状态。因此必然有其特色,理工科学校讲怎样培养在工科背景下的法学人才,财经院校又讲怎样培养在财经类的、财经和法学专业嫁接或者跨学科交叉的人才,当然还有一些其他的有特色的学校,因为中国的高校并不都是综合大学,而是分类的,理工农医地矿油文法财经等,什么都有。所以多元化的核心内涵就是特色;第三个问题是带有一些争议性的,即精英化和大众化的教育。我认为,精英教育这个问题没有多大意义,当然也有人根据这种观念去进行精英化的尝试,按精英教育的模式去塑造法学教育。一些制度的改进,其中第一个就是招生制度的改进。第二个问题就是人才培养的模式。第三个问题是学位制度。第四个问题是和就业有关的一项制度,和就业有关的制度主要体现在法学专业毕业之后和他进入到就业岗位之间衔接的一个改革问题,比如说法学专业的学生要就业,一方面必须要参加司法考试,另一方面还要参加公务员考试,这是制度改革的一个焦点;第五个问题是宏观管理体制上的,这个问题也不是说谁愿意有意去推动就能改进的,它比较麻烦。在管理体制层面上到底谁为中国的法学教育负责,这个问题可以归因为:“权限明确、责任不分”。这次的招录体制改革可以说是罕见的政治动员的组织构架。[7]
  随即王瀚教授做了总结性的精彩点评,并提出“国家培养司法人才模式”中存在的问题。
  两位教授回顾了三十年中国法学教育的历程,对目前中国法学教育现状和存在的问题,进行了归纳和梳理,并提出了我们当前法学教育制度改革的一些基本思路。中国的法学教育,这应当是一个非常沉重的话题,汪世荣教授就目前(中国法律)诊所的教育开展研究马上就十周年了,在全国开展诊所式教育以来已经取得了一些研究的成果,对此,他已经做了非常好的梳理和总结,并且提出要很快召开一个国际性的关于诊所式教育的研讨会,来系统的梳理和总结诊所式教育在中国开展十年来的发展历程和成功经验。一定要注重法律工作者和未来法律工作者基本的司法素养、法律操作的技能、法律思维的方法、法律推理等能力的培养,这些能力都是以后司法工作者必须具备的,但目前在法学院却得不到这样的培养和教育。王健教授长期从事法学教育的研究,包括对近代法学教育的研究,也实际参与了我们国家很多法学教育改革的工作,掌握了大量的数据。数据显示:中国法学教育在改革开放三十年里疯狂地扩展,发展的速度非常惊人。山东大学校长徐显明教授最新的研究结果显示:他统计的现在关于中国涉及法学教育的单位有900个,而不是教育部原来统计的634个,目前在校的法学院各类学生的总和是76万大军,其中法学本科生是40多万。徐显明教授在任中国政法大学校长时就提出政法大学法学的毕业生真正就业到公检法机构的不足13%,这是多么令人惊叹的数据,也是令人忧心的数据。去年开始《法制日报》系统地讨论了一个问题,即中国西部“法官荒”,重点包括陕西、甘肃、宁夏、新疆,有很多地方的法院极其缺乏已经取得法学学士学位的法官,甚至一些县的法院出现了“法官荒”,即开庭没有法官、而要到外县去借法官,这是一个严重的问题;这就出现了一个严重的矛盾:一方面是法学院校拼命扩招,招生的规模不停扩大;另一方面是国家司法人员的匮乏。那么这样一种法学教育能适应法制国家的建设需要吗?这不能不令人去思考。我认为这个问题不加管理和规范是不行的。主要问题在于我们对法律院系的设置“网开一面”、不加规范、不讲条件。国内却存在着就业危机、质量危机、声誉危机。我有一个个人的意见,即大学法学(教育)应当在教学方法上改革,特别注重判例式教学在法学院的广泛应用,特别是在中国法学教育里具有主体地位的法学教育单位,应尽可能地开展判例式教学,因为法律人才应当具备的司法技能、法律推理、法律的思维、法律规则的操作、解释等,都应当在案例教学当中得到训练。如果说我们的模拟法庭尘封已久、落上了厚厚的尘土,而不使用到教学当中去,那么校外大马路上的自学考试青年和我们四合院里正规的法学学生便没有区别,甚至人家自学者的学习能力比法学学生还要强。[8]
  第三场研讨主题顺利结束后,第四场研讨随即展开。刘作翔教授以“法学教育、研究、实践的重要性”为题做出精辟演讲。
  作为一个法律学习者,我觉得应该确立的一些观念或理念,这对我们的学习可能会有所帮助。第一就是要确立一个终身学习的理念。现在知识体系发生变化,变化非常大;第二,大学教育给我们提供什么,它提供给我们法律基本原理的了解,只要掌握法律基本原理,我们才能对实践中的法律问题进行有意义的分析;第三,我们要高度重视和加强法学教育中实践性教育和学习的这样一些环节,如诊所式教育、案例教学法。对最高人民法院的案例指导制度的研究值得关注。1985年,我曾在现在的中国《法制日报》前身《中国法制报》发表过有一千多字的文章,题目就叫《法学教育应该实行案例教育法》。呼吁这个问题;第四,我们也要改变一些传统的学习方式。我第一次去西藏,曾经到过一个寺庙,看到一个僧人集体学习的场景,藏传佛教里面专门进行辩论这样一个情境,你看着他们(僧人)都是穿着红衣服(袈裟)的学生,他就这样一个手势,一边一个在那听,一边一个就在那辩。它这个辩是非常重要的;第五,对学习者来讲加强基本技能训练,现在显得更加重要了,更重要的基本技能训练是体现在我们的思维中,对法律问题的思维,包括动手这样一些基本的能力;第六,对法学问题的理论研究也越来越离不开来自实践层面的支撑。我经常发现在博士生答辩这样一些比较高层次的法律人才的培养环节中,当参与答辩的博士生在理论上抽象地阐发了一个问题后,我经常对他说你举个例子,阐释一个什么观点,我说你举个例子把你这个观点说明一下。我就惊奇的发现,经常有博士生举不出例子来。[9]
  接着,谢晖教授以“法学教育涉及的体制问题、人才培养、教育素质与个人学习”为主题进行深入探讨,以论辩的方式阐释了当下培养法科人才的实践性要求,并对我国法学教育的发展前景做了展望。
  谢晖教授围绕当前我国高等法学教育中几对关系问题提出了自己的见解。第一个问题是,规范教育和思想教育,应当何者优先?在法学教育中,究竟是规范教育优先,还是学术思想教育优先?我个人认为我们必须不失时机地把法学教育引导到规范教育上来。当然,这不是说规范教育就是灌输法条,而是说必须在法条中寻找法理,在判例中寻求法理;第二个问题是,司法理论优先还是立法理论优先。我个人觉得,法学教育更应关注司法理论的问题;第三个问题是,法学教育究竟应该是精英教育还是大众教育?个人觉得我国法学教育,更应倾向于精英教育或职业教育;第四个问题是,法学教育究竟应首先突出思维方法教育还是道义教育?我个人这些年在教学和思考中,越来越倾向于在法学教育中,必须以法律思维方式的教育优先;第五个问题是,本科教育和硕博教育哪个优先?我认为,我们更应当注重扎实的、高层次、高质量的本科法学教育;第六个问题是,应试教育和见识教育哪个更重要?个人觉得,如果从当下考虑,我们不得不考虑应试教育,不考虑是对孩子们不负责,是对学生家长不负责。但是如果从真正培养法科优秀人才的角度,我们应当优先考虑的是见识教育;第七个问题是,在高等法学教育的方式上,应该强调商谈教育还是灌输教育,或者商谈教育与灌输教育何者优先?我更喜欢在我们的教学中,老师和老师之间进行辩驳、商谈。[10]
  王瀚教授结合理论与实践对两位教授的发言做出精彩点评。王瀚教授点评的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}汪世荣.中国的诊所式法律教育—“西北模式”及其经验.[EB/OL]. http://www. nwcliniclaw. cn/news/news/31/200544100531.htm.
{2}王勇,戴明刚.有场景的法律和社会科学研究[M].兰州:甘肃人民出版社,2009:17-19.
{3}强世功.权力的组织网络与法律的治理化—马锡五审判方式与中国法律的新传统[J].北大法律评论,2000:3-6.
{4}王勇.和谐社会视野中的中国司法理念及其本土化模式—以西北农牧地区公民权的司法保障模式为切入点[C].李林.依法治国与和谐社会建设.北京:中国法制出版社,2007:261-269.
{5}中共中央举行国际法知识讲座,江泽民主持并讲话[N].人民日报,1996-12-10.
{6}朱苏力.中国法学教育面临挑战—朱苏力教授访谈[N].法制日报,2008-4-22.
{7}王勇,李玉璧.中国西部地区法律教育和法学研究的比较优势[C].王肃元西部法学论坛:第二辑[C].北京:中国法制出版社,2004:294-312.
{8}王勇.关注我们身边的学术资源—边缘化处境中的中国西北地区法学研究及其前景[J].西部法学评论,2008(2):81-98.
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