查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
权利平等保护的几个理论问题
【作者】 刘作翔【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 公民权利【中文关键词】 法治进程;权利保护;平等
【文章编码】 1007-788X(2010)01-0001-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】 权利平等保护问题是伴随中国法治化进程发展的一个重要问题,其呈现出不同的表现形式和样态,尤其在一些案件的审理过程中,其表现更为突出。探讨这一问题,首先就要关注权利主体在现实社会中其权利有没有得到平等保护,就要从平等观念的起源进行探究。但平等并不意味着平均,平等并不意味着无差别。
【全文】法宝引证码CLI.A.1160939    
  
  [编者按]2009年10月23-24日,在甘肃政法学院开办公安高等教育二十年暨庆祝公安分院建院二十周年之际,首届“甘肃籍中青年法学家论坛”在甘肃政法学院举办。参加本次论坛的有王翰教授、谢晖教授、刘作翔教授、冯玉军教授、王健教授、汪世荣教授等6位陇籍中青年法学家。论坛围绕“中国法治化进程中的热点问题”、“法学教育理论若干问题”等主题,开展了为期两天的研讨,同时还举办了相关主题的系列学术报告会6场。据悉,以“陇籍法学家”为旗帜的学术论坛在甘肃乃至中国法学界尚属首次,对于陇原法律学人关注身边的学术资源、发掘自己的比较优势,为中国的法学研究贡献“自己的贡献”具有重要的现实意义。为集中展示本次论坛取得的成果,本刊选登了刘作翔教授在论坛学术报告会上的演讲整理稿《权利平等保护的几个理论问题》、谢晖教授的《西北法学研究与中国法学流派》、王瀚教授的《和谐世界构建与当代的国际法律秩序—我国外交实践中的若干国际法问题》、冯玉军教授的《中国法治改革三十年述评》等文章;另外,本刊编辑部特邀西北师范大学王勇副教授对论坛主要观点及其有益启示做一综述。很高兴来到甘肃政法学院。今天和各位老师、同学交流的主题是“权利平等保护问题”。这个问题实际上是个老问题,但同时又是一个具有时代意义的新问题。我谈以下几个问题。
  一、改革开放30年来权利平等问题的表现样态
  “权利平等保护问题”从改革开放之初一直到现在,30年来没有间断,它的表现形式也没有发生根本性的变化,只不过是内容发生了变化。比如说在改革开放之初,有关这个问题的话题是围绕着一些在中国发生的重大案件展开讨论的。在80年代初至80年代中期的时候,中国发生了几起大的案件,全社会围绕这几起大的案件,进行了热烈的讨论。讨论的中心议题就是:我们的这个社会是不是一个公平的社会,能不能在司法中做到平等对待。当时有两个比较著名的案件:一个是在北京大兴县发生的“农民抢西瓜案件”,这个案件最后是以抢劫罪论处,抢西瓜的农民被判处无期徒刑。在这个案件发生的前后时间内,在我国东北也发生了一个比较大的事件,就是“大兴安岭火灾事件”。当然,大兴安岭火灾事件的原因是比较复杂的。当时在追究责任人这个问题上,大兴安岭火灾所在地的一些镇领导、县领导,还包括一些林业局的领导,都先后被处以刑罚,但是最高的刑罚当时也就判了五年。如果拿这两个案件做比较,很明显大兴安岭火灾事件对国家造成的损失是几个亿、十几个亿。但对有关渎职的负责人仅被判处了五年刑罚。而几个农民因为抢了西瓜却被判了无期徒刑,这公平吗?
  如果单纯从经济数额这个层面来比较,大家肯定会觉得很不公平。所以当时就有一个比较形象的议论,说“穿皮鞋的”和“穿草鞋的”在司法上有不同的对待。说当官的是“穿皮鞋的”,农民是“穿草鞋的”。“穿草鞋的”地位卑贱,所以在司法上被判重刑,而“穿皮鞋的”领导干部就只被判了五年刑罚。大家很自然地觉得不公平,觉得那是错的。为什么是错的?我们是从一种单纯的、很简单的思维得出这个结论的,说这个法官是不是偏袒当官的。不要说普通老百姓会对这个问题得出这样一个结论,就是当时中国最著名的法学家于浩成先生(他当时在群众出版社做社长),都认为这样的判决不公平。他说,这是社会公平出了问题,是司法出了问题。我当时看到他这个议论之后,觉得很诧异,因为当时我也对刑罚问题进行了一些研究,我觉得这个问题的根源没有找到,为什么这么说?大家可以分析,虽然说农民只是抢了一些西瓜,但是他们的犯罪性质是抢劫罪,抢劫罪是可以一直判处为死刑的。而大兴安岭火灾事件的责任人是渎职罪,渎职罪在新刑法修订过程中将刑罚提高两年,最高刑罚现在是七年。我们能抱怨那个法官吗?能说那个法官判的不公吗?实际上不是,法官不可能随意的在法定最高刑之上增加刑罚。所以我们就需要思考,这个问题到底出在哪里?是出在法官身上,还是出在立法者身上?实际上是出在我们的立法者身上。我们的立法对于渎职行为,只规定了这么高的期限,而对于抢劫罪,不管抢劫物品的价值是多少,甚至有的时候一分钱都没有得到,却有可能被判处死刑,它不是按照经济数额来计算的,而是根据所犯之罪的性质来计算的。所以我考虑的一个问题是:这样的一个逻辑对不对?实际上这样一个逻辑里面是有问题的。这个问题出在什么地方?很有意思,直到今天,中国的宪法经过四次修正案后,仍然保留着“社会主义公有财产神圣不可侵犯”。而私有财产当年在物权法的立法过程中以及在第四次修宪过程中,大家说既然“公有财产神圣不可侵犯”,那么私有财产也要神圣不可侵犯,也应该在宪法中有所体现。但当时我们说那是不可能的,原来那种宪法中的“公有财产神圣不可侵犯”也是存在问题的。问题在哪里呢?就是出在“神圣”二字。“神圣”它并不是一个法律概念,而是一个宗教概念。但是大家会说从早期法国的《人权宣言》开始,资产阶级为了反封建,为了使权利达到一个至高的地位,所以有时候用“神圣”二字表达权利,例如生命权是神圣的,人权是神圣的,但是这种表达是一种有特定对象和前提的。而随着法律的成熟,“神圣”二字能不能表达某一种权利或者某一种财产所有制,这个实际上是有问题的。而我们国家在意识形态层面,我们的宪法规定了社会主义公有财产神圣不可侵犯,但在一些具体的法律制定过程中,却表现出了另外一种姿态。我们来分析一下,渎职罪在涉及财产这一方面,一般侵害的对象为公有财产,当然有时也可能涉及私有财产,但大部分侵害的都是公有财产,但它的法定刑却这么低。而抢劫罪是一种多元化客体的犯罪,抢劫罪侵害的客体既可能是公有财产,也可能是私有财产,它的犯罪客体是一种不确定的状态。因为抢劫犯在实施抢劫行为时,不太会考虑是公有财产还是私有财产,能够得手的财产才是他的主要目的。这就是说,我国的宪法规定了“公有财产神圣不可侵犯”,但在具体的立法过程中,却对这种有可能造成公有财产侵害的犯罪类型进行较轻的处罚,适用比较轻的刑期,而对既有可能造成公有财产损害又有可能造成私有财产损害的这样一类犯罪行为,对它处以比较高的刑事处罚,一直到死刑。所有这些,实际上是我们的法律上表现出来的一个问题。
  另外,新刑法对于这两种刑罚的问题到今天还是没有做出一点改变,这是不是表达出了我们的法律中有这样一种“官贵民贱”的情况?因为渎职罪一般有可能是为官的人犯的罪,其犯罪主体一般是享有公权力的公职人员。而抢劫罪的犯罪主体一般都是公职人员之外的普遍公民,当然也不排除个别情况,普通公民犯抢劫罪的可能性要远远大于和高于公职人员犯抢劫罪的可能,那么这是不是就是“官贵民贱”这样一种中国传统的思想在我们具体的刑事法律中的一个体现?这是我们大家要考虑的一个问题,所以我们说于浩成这样一位大法学家,也把板子打错了,将板子打在法官身上是不公平的,法官是不必要承担这个责任的,因为法官是依法司法,他只能按照法律规定的法定刑来处理案件,他不可能轻易的来超越法定刑。所以我们要考虑,这个问题的根源是在立法上。为此,我当年写了一篇五千字的文章,题目是《法与公平的文化透视》,发表在广州的《现代人报》1989年1月3日第2版上,这篇文章被《新华文摘》1989年第3期全文转载。
  当然这个问题讨论到现在还没有终结,有的人还在作出解释,说为什么渎职罪的法定刑要低一些?有人是这样来解释的:渎职罪和暴力犯罪比较,往往是一种不作为方式,不作为对人身包括健康带来的社会危害性一般要轻于暴力型犯罪、抢劫型犯罪带来的危害。当然这是从犯罪的危害性来说的,但是我们知道犯罪的危害性是一个综合性的考量概念,即有行为方面的又有结果方面的,比如说,渎职罪对国家、社会、人民造成的损害有时候是可以从经济上考量的,有时候可能在经济上不好量化,比如对公民身体上的伤害,比如现在出现的许许多多的矿难案件和工伤事故,这都是和渎职相关的犯罪案件和形态,你能说它的危害性就小吗?可能得不出这个结论,所以我把这个问题提出来供大家思考。
  经过三十年的改革开放,到今天为止,公平、平等的问题仍然是以一些案件的形式引发大家讨论的。尤其是在出现了同案不同判的情形时。有两个刑事案件都是“受虐杀夫案”,这两个案件是在2006年前后发生的,当然这两个案件的情节肯定是不一样的。一个案件是在上海的浦东区法院做出的判决,对杀害丈夫的犯罪人判了十四年,当时她丈夫的亲人包括她丈夫的家里人都向法院求情,通过请愿书希望不要给她处以重刑,但是在这种情况下,浦东区人民法院还是判了十四年。而另外一个受虐杀夫案发生在内蒙古包头,同样是受虐杀夫案,却被判了有期徒刑三年,五年缓刑,这个差距就非常大。当然有人说这两个案件的情节不一样,过程也不一样,包括犯罪人、受害人的个体差异也不一样,等等。但是所有的差别加起来是不是可以造成这么大的差距?缓刑意味着什么?缓刑在中国现行法律制度下,意味着你只要不再犯罪,你就是自由状态,你的人身是自由的,所以这个差别就是很大的,这公平不公平?当然我们不能说,判的一样就是公平。我们理解公平,理解平等都不是在这个意义上理解的。所谓公平、平等这些概念都是“关系概念”,这也是我自己在这些年研究过程中的一个体验。在法律中,有许多关系概念,所谓的关系概念就是通过两个案件的比较,才能得出结论来。个案中也存在公平与否的问题。但在关系概念中,仅靠一个案件自身去比较,可能很难得出结论来,它置身在一个关系之中,是一个关系概念。公平概念、平等概念是一个关系概念特别强的概念,它至少是通过对两个相同或相类似案件的比较才能得出结论来。
  后来,到2007年3月,有两个标志性的事件,对我国平等问题方面的立法,产生了很大的影响,这两个事件便是2007年3月全国人大通过的《物权法》和《企业所得税法》。物权法解决了长期以来我们在法律上没有解决的问题—财产权平等保护问题,三种财产权利的平等保护:一个是国家财产,一个是集体财产,一个是个人财产。关于财产权能不能达到平等保护的问题,曾展开了一个非常激烈的辩论,最后这样的一个条款还是被物权法所采纳。但是物权法最后还是留了尾巴,这个尾巴就是物权法在所有制问题上还是有区别对待的,这种区别对待就是在法律表达上,还是以“公有制为主体,多种所有制共同发展”这样一个表达,当然所有制问题和财产权问题不一样,但是他们之间有非常密切的联系,这就是留下的尾巴。当然这个尾巴不是《物权法》的责任,而是《宪法》本身的责任,因为在我们的《宪法》里面,“以公有制为主体,多种所有制共同发展”这一条始终是不放弃的,社会主义如果放弃了“以公有制为主体”,就等于放弃了“社会主义”这个理念。当然这是一个重大的意识形态理论的结论;另外一个法律就是我刚才所说的统一的《企业所得税法》。因为在这之前,我们当年为了搞改革开放,为了吸引外资,对外资投资给予优惠,外资可以享受一个比较低的税收优惠,而国资企业征税比例要比外资企业高得多。在这部法律颁布之前,国有企业的征税比例大概在30%以上,而外资企业在25%左右,尤其是在深圳特区,国家赋予特区立法权,它可以自己决定一些税收的比例,深圳有的外资企业甚至可以降到10%左右,这种差异有多大可想而知。当时国家为了吸引外资,不得不在改革开放之初作出这样一个大的政策导向。发展了十多年之后,这个问题就变得越来越突出。大家都知道,恰恰是我们的国有企业的基础是比较薄弱的,当然这是指主流的国有企业,并不是指那些垄断性国有企业。而外资企业一般在中国投资都是带有强势的,但是它们的税赋却很低,而我们的国有企业税赋却很高。围绕这个问题展开了激烈的讨论,2007年的《企业所得税法》最后解决了这个问题。但是在这个法律颁布之前大家有很多担心,主要的担心就是外资企业的税赋提高之后,它们还会不会留在中国大陆?这是一个非常让人担心的问题,当时做了很多分析性报告,在企业所得税法颁布开始的一个阶段,并没有出现大量的撤资现象,一直到后来才出现撤资情况。当然后来的情况还与金融危机有关。这其中涉及的因素很复杂的,其中也涉及到税赋增加这个因素,因为外资企业总觉得油水不大。有的人说外资企业追求的是一种法治公平的环境,而不在于优惠政策,这种说法其实也不完全对,因为税收优惠是一个非常实际的优惠政策,对生意人来讲,赚钱、利润是最根本的一个目标,你对他税收优惠他是肯定欢迎的。当然,法治环境好了对他更好。所以2007年的这两部法律解决了我们立法的两大问题:一个是财产平等保护问题;另一个是赋税平等问题。
  这都是从国家层面来讲的一些国家大的方面的平等问题,但是实际上涉及到我们原有的意识形态的理念。我们过去经常宣传这样一个理念,到今天为止在许多地方还是宣传这样一个理念,它有一个公式:国家高于集体,集体高于个人,所以国家利益要优先于集体利益,集体利益优先于个人利益。这是新中国成立以来到改革开放之前我们所受的教育和官方意识形态灌输给我们的,到今天为止我们还在讲。这个公式有没有道理?我们说,在一般的情况下,它可能有它的道理,也就是说当国家遇到危难的时候、遇到自然灾害的时候,这个公式可能有它一定的道理。但是,如果进入到日常生活领域,这个公式就不一定对,因为过去我们的个人利益和个人权利一直是被忽视的。改革开放30年,如果说我们取得了很大的成就,则主要体现在提高了对个人权利、个人利益的重视度。所以,在有些具体的问题上,这个公式不一定是对的,你很难说在这些过程中,国家利益大于集体利益,集体利益又大于个人利益。个人利益往往处在被服从的地位,没有一个独立的存在状态。当然这要结合一些具体的案件进行分析,这样才有可能得出一些比较准确的结论,这是30年来平等问题所呈现出的不同样态。
  二、权利平等问题的若干案例透视
  下面我想通过一些案例来同大家交流一下权利平等在中国的表现样态。我们发现从改革初期到九十年代末,大量的跟平等权有关的案例主要出现以下三个领域:大学招生、劳动就业和城乡公民权利保障。
  以下是在大学录取过程中所发生的几个案例:第一个案例是1995年河南一考生被所报考的学校以相貌丑陋为由拒绝录取,这件事引起了全国的关注;第二个案例是2000年已经被广州大学录取的一名学生被学校取消人学资格,其理由是这个同学隐瞒了曾经患有白血病的事实。而教育部当年颁布的体检标准规定,有各种恶性肿瘤、血液病的考生不能被普通高校录取。此案详细的情况我们没有办法去核实,从当时的报道上来看,这个同学隐瞒了曾经患过白血病的事实,那我们就可以推断出她是不是已经治愈了。因为白血病现在是可以治愈的。治愈之后为什么还要将其拒绝呢?第三个案例是浙江省龙泉市一名女学生因为个子低,连续两年被报考大学拒之门外;第四个案例是2002年,有一个考生报考中国科学院心理学研究所,成绩排第一名,但因为她是乙肝病毒携带者,学校拒绝录取。行政复议后也没有被录取。乙肝病毒携带者在当年的体检标准中,只是在某些专业中受到限制,比如幼儿教育,航海技术,飞行技术,以及和人体健康相关的专业等等。而她报考的是心理学研究所,心理学和这些专业根本就不搭界,为什么不能录取呢?但是中国科学院心理学研究所还是没有将其录取。大学招生中的平等问题后来发展到地域平等方面,地域平等案例最典型的就是青岛的三名考生状告教育部,他们的成绩已经超过了北京的一些学生,但是他们进不了重点大学,而北京比他们分数低的学生却进了重点大学。这个案件当时被受理后又被撤诉。这个问题是高考整个体制带来的,各地指标是按照人口比例、考生数量来分配的。严格来讲,这是一种计划体制,大家都是被纳入计划分配范围的,这是一种计划经济的产物。这种指标体系在我们的生活中还是非常广泛存在的,所以这个问题的解决要靠高考制度的根本改革,通过打破这种地域限制,实现由高校自主招生,自主招生以后,地域问题就不存在了。在劳动就业领域,比如说2002年四川大学法学院的一名学生,他报考中国人民银行成都分行做职员,除身高条件以外都符合银行招聘标准,当时银行的标准是1米6,但他没有达到,于是被拒绝。这引发了诉讼,当时有人把这叫做“宪法平等权诉讼第一案”,当然,这是一种比较夸张的说法。四川大学的周伟教授给他做代理人,虽然最后他没有被录取,但银行取消了关于身高的限制,这也是一种胜利。还有著名的“安徽芜湖张先著报考公务员案件”,也是因为是乙肝病毒携带者的

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1160939      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引证文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多