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【期刊名称】 《政治与法律》
关于抵押贷款合同的几个问题
【英文标题】 Some Problems Concerning Mortgage Loan Contracts
【作者】 孙昌兴【分类】 合同法
【期刊年份】 1989年【期号】 1
【页码】 1989
【全文】法宝引证码CLI.A.179465    
  抵押贷款,是借款者与贷款者间发生的一定抵押物作为贷款物质保证的信贷关系,是一种契约行为,也是银行的一项传统业务。为适应我国商品经济的发展和保障信贷资金的安全回收,这一停办了三十多年的传统业务已在各类工商企业与银行所发生的信贷关系中逐步开展。由于这项业务刚刚兴起,许多当事人对这一契约关系的特征、合同的订立及基本条款、双方当事人的权利和义务等问题不太清楚,本文试对这几个问题作一浅析。
  一
  抵押贷款合同,是借款人将一定的资产作为借款的物质担保抵押给贷款者,贷款者将与抵押物价值额相当的货币交付借款者使用,期满之后,借款者偿还同等数量的货币,给付预定的利息并收回抵押物的书面协议。
  就法律关系而言,这一合同是借款合同,具有借款合同的一般特征和法律要求,即贷款方(出借人)须是当事人特定化的民事主体——银行,包括人民银行、专业银行和信用社等。若按《借款合同条例》第二条的规定,其另一方当事人应是“实行独立经济核算的全民和集体所有制企业、事业等单位。”我觉得,这一规定所确定的面较窄,且事业单位不享有其占有、使用资产之所有权和经营权,因此,我建议,在不违背国家金融法规和贷款原则的前提下,无论是企业法人还是个体经营户、承包户,只要它们有工商行政管理部门颁发的营业执照,确实需要贷款、有归自己所有的抵押物,均可以成为本合同之当事人,没有必要把法人以外的其他经济组织、个体经营户及没有开立帐户的经济组织排斥于当事人之外。此其一。
  其二,合同之标的特定化,即它的标的只能是货币,而不象消费借贷合同的标的既可以是货币,又可为其他如粮食、煤等可代替物。
  其三,它是诺成合同、双务合同。多数国家的民法规定,消费借贷合同是要物合同、单务合同,也就是说,该合同的成立不仅要有双方依法订立的书面协议,而且须有出借人向借用人交付金钱或其他代替物的行为,出借人交付了金钱或其他代替物后,借用人才负有单方面返还的义务。与消费借贷合同不同,抵押贷款合同则不必把货币的交付作为合同的成立条件,合同一经成立,借贷双方就互负一定的义务,任何一方违背了合同,都要承担相应的法律责任。这是因为我国借款合同的出借人不象消费借贷合同中的个人借款,其出借人不是个人,而是国家银行,它资产雄厚,按信贷计划发放抵押贷款,借款人用不着担心国家银行不守信用,因而抵押贷款合同及其他以银行、信用社作为出借人的合同,均不必把货币的交付作为合同的成立条件,合同一经成立,银行就有义务技合同规定拨款于借款人。这样,我国的抵押借款合同便成为双务合同、诺成合同了。
  其四,它是凭物信用的借款合同。就其效力而言,抵押贷款合同具有借款合同的一般担保和特别担保效力,即权利方除具有合同所赋予的请求力(“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”(《民法通则》第84条)、执行力(“债务应当清偿。)暂时无力偿还的,经债权人同意或者人民法院裁决,可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的,由人民法院判决强制偿还。”(《民法通则》第108条)等一般担保效力外,还具有《借款合同条例》第七条所规定的法定担保效力。该条上段规定:“借款方申请借款应具有中国人民银行规定的一定比例的自有资金,并有适销适用的物资和财产作贷款的保证。借款方无力偿还贷款时,贷款方有权要求依照法律程序处理借款方作为贷款保证的物资和财产”。就条款文字而言,笔者理解,条款所要求的主要是人的担保一一保证和物的担保中的动产抵押,至于是否可用不动产设定抵押,条例没有明确。抵押贷款合同则法定要求借款人须就一定资产(包括不动资产、动产和权利等)设定担保,这一担保是物的担保,借款人的自我担保,其抵押物除不动产和部分动产抵押物仍由借款人占有、使用外,余之适于保管、便于移转的抵押物一般应移交银行保管。根据抵押贷款合同的这些法律要求,笔者建议充实《经济合同法》第24条和《借款合同条例》第7条的有关规定,增加抵押款项。
  二
  鉴于抵押贷款合同具有以上法律特征,因此,其生效应具备以下几个要件:
  (一)意思表示真实、一致。对借款人来说,提交的抵押借款申请书之内容要真实,所公开的财务信息资料、生产经营和产品销售情况应真实。此外,用什么物品设定抵押,银行是否同意贷款及贷多贷少等均要出自借贷双方各自的自愿,既不可强迫银行贷款,也不能强行要求借款人用所指定的物品设定抵押。
  (二)订约人合格。这里主要指订约人要有一定的资格。订约人的合格与否,应从行为能力来衡量,订约人如为法人,应由其法定代表人或法定代表人授权证明的经办人签章,并加盖单位公章,其中借款人一方如系合伙组织,应出具“合伙人同意书(或授权书)”或请全体合伙人于合同上签章;借款人一方如为个体经营户、承包户,应由有行为能力的经营者、承包者本人签订合同。无论是法人、合伙组织还是干体经营户、承包户,均应以归其所有的生产、经营财产设定抵押,归国家所有的土地、矿藏等自然资源,集体的福利设施;所有权有争议的财产;不能强制执行或处理的财产;依法被查封、扣押或采取诉讼保全措施的财产等,不能作为抵押物。
  (三)必须设定抵押。抵押贷款合同的成立除须符合信贷合同的一般要件外,还须以一定的资产交付抵押为要件,没有抵押物或抵押物价值大大低于贷款数额的合同不能成立,银行也有权拒绝签订和解除已订立的这类合同。之所以要把交付抵押物作为合同有效的一个要件,是因为借款人的总财产(不论是动产,还是不动产)是其对外承担有限或无限责任的担保(法人承担有限财产责任,合伙和公民个人承担无限财产责任)。假若借款人发生经营性破产,其所有债权人均可要求他破产清偿(我国企业破产法只适应于全民所有制企业,对合伙组织。个体经营户、承包户的破产问题尚未规定),这势必会损害作为债权人之一——银行的利益,致使原可以按期收回的贷款,因借救人破产而不能按期如数收回。再就借款人而言,若不用抵押物作限制,其在经营中的债务难免会不断增加,以致本来可以按期偿还的借款会因其

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