查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中外法学》
快播案犯罪构成及相关审判问题
【副标题】 从技术判断行为的进路【作者】 范君
【作者单位】 北京市海淀区人民法院{副院长}【分类】 刑法学
【中文关键词】 快播案;犯罪构成;网络犯罪;不作为;情节严重
【英文关键词】 QVOD; Criminal Constitution; Cybercrime; Inaction; Serious Offence
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 29
【摘要】

快播案是网络犯罪与单位犯罪的结合,其所蕴含的技术行为(网络技术特征)在认定犯罪构成时处于争议的焦点,电子数据证据、刑罚适用标准等问题也都是本案面临的挑战。快播的传播行为,可分为帮助传输模式和参与传输模式,后者暗藏了快播公司对存储、分发热门“不法”视频的技术支持。快播的行为方式既有作为也有不作为,两种方式在不同层面同时发生、反复出现并集合为一个整体行为。产生这一现象的原因,在于大规模的P2P传播不是单一的行为举止,特定视频文件的传播行为被分散给了每一个参与者,将P2P网络中心服务器的提供者作为刑法意义上的行为人是打击类似网络犯罪唯一有效的选择。

【英文摘要】

The crime in the case of “QVOD” combines of cybercrime and unit crime. The technical behavior (network technology feature) is the focus of controversy in determining criminal constitution. The problems such as electronic evidence and applicable standard of penalty are also the challenges while deciding the case. The action of spread of the company can be classified into to two categories, assisting-mode and participating—mode. The latter means the secretly technical support of the company to store and distribute the popular “illegal” video. The behavior of “QVOD” includes action and inaction, which exists in different levels at the same time? occur frequently and combine into a criminal behavior as a whole. The reason we conclude the standard mentioned above which discerning the criminal behavior is that, every specific video — file users may participate in the dissemination in large—scale P2P communication and may not affix the responsibility due to the high—cost of investigation or charging, while treating the provider of P2P network center server as a perpetrator in the sense of criminal law may be the only effective choice to crack down the cybercrime like this case.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221004    
  深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案的审判受到多方关注。如何克服以传统视角看待网络犯罪的思维定式,是本案面临的重要课题。现就本案审理及司法认定方面问题加以梳理,进一步阐明裁判思路。
  一、基本预判
  法官审理案件,必然首先考虑罪与非罪、此罪与彼罪等涉及审判方向的基本问题,在案件事实与法律规定之间寻找对应关系。快播案是两种特殊类型犯罪的结合:一是网络犯罪,所有的危害行为都利用互联网实施,所有危害社会的信息都通过互联网传输;二是单位犯罪,单位的行为通常体现为组织成员的行为,组织成员的感知被推定为单位感知,有相反证据证明的除外。快播案还有三大板块的问题在审判过程中始终相互影响:电子数据证据、网络运行特征、罪刑认定标准。电子数据提取是否真实、全面,决定了后两个问题能够认定到什么程度。网络运行特征,也就是技术特征(或可称为技术行为),成为困扰犯罪行为认定的核心问题。由于P2P技术是互联网应用技术,只有互联网企业的软件工程师最了解本企业应用的此种技术解决方案,因而快播公司所设定的技术解决方案和网络平台架构就和快播犯罪行为紧密联系在一起。“行为的举止性”在网络犯罪中已经完全异化为交错的数据。
  (一)罪名选择范围
  一般来说,审判会围绕起诉书指控的罪名详加审查,因为它与指控的犯罪事实和在案证据直接关联,但对于复杂犯罪行为的认定,时常会出现争议。
  根据起诉书所指控的基本事实,快播案涉及以下罪名:①传播淫秽物品牟利罪(《刑法》363条第1款)。为解决该罪名适用的具体问题,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年和2010年发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)。前者,针对直接传播电子淫秽信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准;后者,核心问题是斩断淫秽电子信息犯罪的利益链条,重点就网站建立者、直接负责的管理者、互联网信息服务提供者、广告主、第三方支付平台等涉及淫秽电子信息的犯罪补充规定了定罪量刑标准。[1]本案公诉机关以传播淫秽物品牟利罪提起公诉,并以缓存服务器内检出的淫秽视频2万余个认定情节特别严重。②传播淫秽物品罪(《刑法》364条第1款)。根据互联网流量与企业盈利存在基本因果关系的经营规律,快播公司服务器内高比例的淫秽视频内容对其流量、用户、广告收益有着明显的实质性影响。起诉书显然没有排除“牟利目的”,故“牟利目的”应当是法庭重点审查的有关定性问题的要件事实。③拒不履行信息网络安全管理义务罪(《刑法》286条之一)和帮助信息网络犯罪活动罪(《刑法》287条之二)。实践中,网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为,根据其具体情况还可能构成刑法规定的包括传播淫秽物品罪在内的其他犯罪;[2]同样,提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持者,也有可能成为他人实施网络犯罪提供帮助的共犯;所以该两罪均有“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。该两种罪名系刑法修正案(九)增设,不能溯及本案发生时之行为,但其与《解释》第4条、第7条及《解释二》第4条、第6条中近似规定的关系值得特别关注。
  (二)网站经营者的网络信息安全管理义务
  根据起诉书,本案是一起利用互联网传播淫秽视频的单位犯罪。被告单位快播公司成立于2007年,是一家流媒体应用开发和服务供应企业,使用快播软件发布视频和点播视频的用户数量已经达到4亿之巨,其市场占有率在案发前一直快速增长。虽然快播公司一再宣称自己只提供技术、不提供内容,但公安机关从其缓存服务器检出大量视频的事实,揭开了其营利数额和市场占有率快速增长的秘密。作为互联网信息服务提供商,国家法律有何具体规制,也是本案审理的必备功课。
  国家管控互联网淫秽色情信息相关重要法律法规、部门规章至少包括如下几项:①1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》明确,任何单位和个人不得利用互联网传播“宣扬淫秽、色情”内容的信息,并且应当履行建立健全安全保护管理制度、落实安全保护技术措施等职责。该规定首次明确了互联网企业应当落实安全保护管理制度和安全保护技术措施,包括网络设备安全和信息内容安全。②2000年9月国务院发布的《互联网信息服务管理办法》规定,互联网信息服务提供者应当保证所提供的信息内容合法,不得复制、传播淫秽、色情信息。③2000年12月《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定,对于在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽影片、音像,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。该部法律首次直接明确了在互联网上建立淫秽网站网页、提供淫秽站点链接服务和传播淫秽音视频的行为应当依照刑法追究刑事责任,为后来相关司法解释的出台奠定了法律基础。④2007年国家广播电影电视总局、信息产业部发布的《互联网视听节目服务管理规定》进一步明确,互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定,视听节目不得含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情活动的内容。⑤2012年施行的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第5条规定,网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。该决定向网络服务提供者提出了进一步明确的要求,即要对其用户发布的信息承担管理责任,并履行停止传输、消除处置、保存记录、主动报告等义务。正是基于该决定,相关行政主管部门纷纷加大了监督、查处的力度,很多互联网企业都强化其网络监管责任,更大力度地采取违法信息管控措施。笔者曾经走访过中关村地区的新浪、百度、合一(优酷)、爱奇艺等知名互联网企业,他们针对视频信息服务,有的建立数百人之多的专门人工审查部门,有的投入巨资研发技术筛查措施。应当说,这些都是互联网企业合法经营的必然选择。
  二、构成要件
  传统的犯罪构成,是指依照刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一,它包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面等四个方面。[3]另有观点认为,犯罪构成由不法与责任组成,不法是指符合构成要件且违法,责任是对不法的非难可能性。构成要件是刑法规定的,行为成立犯罪所必须符合的违法类型。[4]传统的四要件犯罪构成体系具有严谨的逻辑结构,也符合一般犯罪的认识规律,但没有正确设定构成要件之间的位阶关系,[5]比较而言,“不法与责任”的分析层次更接近司法审判的日常习惯。笔者基本同意后一观点,并用以分析本案。[6]

谁敢欺负我的人


  行为主体与行为是必备的构成要件要素。作为快播网站的建立者和经营管理者,快播软件呈现出的网络运行架构和技术解决方案,实质是快播公司的组织行为,体现了快播公司的意志,这是本案构成要件符合性分析的基本出发点。
  (一)快播公司是快播网站的建立者、管理者
  快播公司注册的网站域名地址包括:www.kuaibo.corruwww.qvod.com等,在案扣押的四台缓存服务器的四个IP地址系北京网联光通公司分配给快播公司使用,远程登录并控制该四台缓存服务器的电脑的IP地址218.17.158.115为深圳快播公司专享。
  1.“快播”是否为“网站”
  《解释二》第12条给网站下的定义是:可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。这个定义突出了两个要素:一是可上网访问,二是可提供内容。
  从访问方式上看,定义中提及的IP地址和互联网域名是两套网络地址方案:IP地址系统和域名地址系统。IP地址是根据互联网协议所分配的地址,它由4个小于256的数字组成,有了IP地址,互联网上的电脑才能正常通信。域名是由用户注册产生的互联网上某一台计算机或计算机组的名称,是与数字型IP地址相对应的字符型地址。快播公司的域名地址与IP地址已由判决书作出认定。需要指出的是,快播公司设置在各地的1000多台缓存服务器必须通过IP地址访问,而这些缓存服务器与用户之间建立链接的控制端是快播的调度服务器。
  从内容提供角度看,快播公司的网络系统完全具备直接提供内容的功能。首先,快播公司的网页及其核心服务器可以提供内容链接。判决书认定:
  快播公司通过免费提供QSKQVOD资源服务器程序)和QVOD Player(快播播放器程序)的方式,为网络用户提供网络视频服务……“站长”选择要发布的视频文件,使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码(hash值),导出包含hash值等信息的链接。“站长”把链接放到自己或他人的网站上,即可通过快播公司中心调度服务器(P2P Tracker)与点播用户分享该视频。这样,快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。
  快播网站(www.kuaibo.com)上的“超级雷达”“私有云”“快播广场”都是供“站长”与点播用户之间建立链接的网络平台。其次,快播的每一台缓存服务器,都是内容提供站点。判决书查明事实部分认定:
  为提高热点视频下载速度,快播公司搭建了以缓存调度服务器(Cache Tracker)为核心的平台,通过自有或与运营商合作的方式,在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后,缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器(Cache Server)抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时,若下载速度慢,缓存调度服务器就会提供最佳路径,供用户建立链接,向缓存服务器调取该视频,提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。
  2.快播网络平台架构
  P2P,对等网络(Peer-to-peer Networking),是一种在对等者(Peer)之间分配任务和工作负载的分布式应用架构。P2P技术在实现用户之间资源共享的同时,对于降低信息服务企业的带宽成本具有重要价值,很多互联网企业(尤其是视频服务企业)都选择P2P技术作为网络支持技术。P2P网络中的每一台计算机既能充当网络服务的请求者,又对其他计算机的请求作出响应,提供资源、服务和内容。
  快播的P2P技术的来源是BT技术(Bit Torrent,比特流,是一种P2P传输协议)。用户通过BT下载文件简要过程是:在网络上找到Torrent(种子)文件,再使用BT下载客户端软件打开这个文件,客户端软件会根据Torrent文件中的网址自动连接BT Tracker服务器,从它那里接收到其他正在下载该文件的人的网址名单,然后一一与名单上的网址取得联系,从它们那里获取文件的片段,直到整个下载完成。从整个过程不难看出,BT Tracker服务器是一个中央节点,任何客户端都可以在其上找到“同伴”——只要其他人也在下载或分享同一个文件。但对于快播网络的技术特征,有关专业人士说法不一。
  有观点认为快播使用的是P2SP技术(Peer to Server & Peer)。P2SP是迅雷首创的一种下载技术。P2SP在支持P2P技术的同时,还通过检索数据库把服务器资源和P2P资源整合到一起,用户下载某一个文件的时候,会自动搜索其他资源,选择合适的资源进行加速。用户使用迅雷下载某个文件的同时,迅雷会自动收集用户的下载地址,并以MD5值判断是否为同一个文件,从而形成一个庞大的下载链接库,这样就在迅雷服务器端进行了资源的整合,当后面的用户下载同一个文件时,迅雷就会根据用户具体的网速去一个速度最快的服务器下载同一个文件。[7]
  还有观点认为快播公司使用的是“P2P + CDN”技术。CDN的全称是Content Delivery Network,即内容分发网络。通过在网络各处放置节点服务器所构成的智能虚拟网络,CDN能够实时地根据网络流量和各节点的连接、负载状况以及到用户的距离和响应时间等综合信息将用户的请求重新导向离用户最近的服务节点上,目的是使用户可就近取得所需内容,解决网络拥挤的状况,提高用户访问网站的响应速度。[8]CDN技术的可管理性和可靠性,解决了P2P技术动态性带来的问题,同时,P2P技术的低成本和高可扩展性,弥补了传统CDN的不足之处,也提高了系统的可扩展性,两者具有很强的互补性。[9]CDN技术是P2P网络普遍采用的技术支持方式。现在通常所说的“缓存服务器”“云存储”“网盘”等都会使用CDN技术,只是各公司的技术实现方法有所不同。快播把视频存储在缓存服务器中,就是为提供加速支持,如果用户之间的传输带宽足够,缓存服务器就不会介入传输。
  快播公司使用的P2P软件是快播公司技术负责人张克东在BT软件基础上改造、完善出来的,兼顾了其他技术方案的长处,形成了自有的网络技术特点,其运行模式更贴近于P2P + CDN技术。快播网络系统运行有两个关键特点:一是快播服务系统是有中心的P2P网络系统。“站长”使用快播资源服务器软件生成链接,即可通过快播中心调度服务器与点播用户分享该视频,而“站长”不再充当BT Tracker的角色。用户使用快播播放器点播时,同时向中心调度服务器和缓存调度服务器发送请求。播放器组件会根据播放链接中的特征码向中心调度服务器获取拥有该特征码的在线用户,进行下载。二是缓存服务器的视频存储和提供行为均是在快播公司的调度下完成。中心调度服务器可以追踪到提供淫秽视频文件的IP地址,可以调度所有客户端和缓存服务器。快播公司的缓存调度服务器会选择最佳路径,向缓存服务器调取视频直接提供给用户。用户要获取其他用户的资源需通过中心调度服务器调度,而要获取缓存服务器的资源则还需要通过缓存调度服务器。
  通过上述描述可知,快播公司所建立的网站是包括调度服务器和缓存服务器在内的上千个站点的集合,连接这些站点的纽带就是快播的调度服务器程序、资源服务器程序、缓存服务器程序和播放器程序等多个软件。由于快播资源服务器程序生成的是快播格式(.qvod)的视频文件,只有快播播放器能够播放这种格式的文件,这就决定了这些视频文件只能在快播的网络平台上传输和使用。
  (二)快播传播之“作为”
  刑法上的行为是客观上侵犯法益的身体活动,是行为人意志的外在表现。刑法理论将行为概括为两种基本形式:作为与不作为。在作为犯中,结果发生后,一般要先判断行为人的行为是否属于刑法分则所描述的行为,再判断结果能否归属于行为人的行为;在不作为犯中,结果发生后,一般要先判断行为人是否具有作为义务,再判断其是否具有作为可能性。[10]快播公司的传播行为,不能用简单的作为或不作为加以概括,而是作为与不作为在两个不同层面同时存在的集合行为。
  本案判决书的查明事实部分在叙述快播的网络技术特征时,将快播公司通过技术手段传播之“作为”分述为两种模式:一种是单纯的P2P模式,另一种是P2P + CDN模式。前者又可以称为帮助传输模式,后者又可以称为参与传输模式。
  单纯的P2P模式,就是以其中心调度服务器为核心的P2P网络传输模式。这个模式体现了P2P技术纯粹的点对点传输特点,只不过不是完全依赖种子文件的点对点传输,而是有中心指挥系统的点对点传输。“站长”要发布文件,就用快播资源服务器程序导出链接并放到网上,用户点击链接播放视频时,链接会被传递给浏览器的快播播放插件,插件将链接传给播放器的P2P组件,播放器组件会根据链接中的特征码(hash值)向中心调度服务器获取拥有该特征码的在线用户,并同这些在线用户连接下载即可观看。在此模式下,快播公司的P2P协议主要实现的是用户之间数据的分享和互传,快播中心调度服务器主要体现为帮助用户建立链接的作用。
  但是,单纯的P2P模式只能在用户之间建立传输链接,一旦受到带宽制约,传输速度往往难以满足观看需求。所以,快播公司以P2P + CDN模式直接参与视频传输过程。P2P + CDN模式主要包括三个环节:
  第一,快播公司建立了自己的“仓库”,这就是在用户与用户之间分发视频文件的缓存服务器。快播用户点播视频过程中,在拥有视频的“站长”、缓存服务器、观看视频的客户端之间形成三角关系,缓存服务器实际上拥有了下载、储存并提供视频的功能。判决书的查明事实部分对快播介入传播作出认定在视频文件点播次数达到一定标准后,缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。”
  第二,快播公司决定“仓库”里存放什么货物。仓库太大就会抬高成本,快播公司为节省存储空间,设定了缓存服务器存储视频文件的条件。快播公司根据某一视频被点播的次数来决定是否缓存,并且这个次数可能因为网络接入服务商的用户多少和提供缓存服务的服务器可用存储空间大小不断调整。快播公司并不制作或购买合法的视频资源产品,也不存储其他网站的免费资源,其以搜索点击数量决定“缓存”哪些视频的技术特点,决定了其缓存服务器中存储的视频文件主要包括被搜索点击频率较高的淫秽视频和盗版视频。快播公司的技术负责人张克东承认:
  缓存服务器只存储热门视频。自动缓存的标准是其在设计软件的时候就设定好的。比如其设定的一个视频文件每周点击量达到50次就会自动缓存,这个标准不是固定不变的,可以根据储存量来进行更改。一旦视频达到热门要求,需要进行下载,服务器软件会依据类似快播客户端的方式,向其他快播用户拉拽视频数据资源。快播公司会将ISP(互联网服务提供商)如联通、电信及其他小服务商进行分组,根据各个运营商对热门视频的点击量决定将热门视频保存在哪个运营商所属的服务器中。
  第三,快播公司决定“仓库”向用户提供货物的条件和方式。快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器这个“仓库”里,而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。判决书认定当用户再次点播该视频时,若下载速度慢,缓存调度服务器就会提供最佳路径,供用户建立链接,向缓存服务器调取该视频,提高用户下载速度。”缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务,以及设立的这种“缓存”技术规则,决定其实质参与了传播淫秽视频的“作为”。
  区分上述两种模式的意义在于找到“不法”的根源。作为,在法律上表现为对禁止性法律规范的违反,是一种不应为而为的情形,这里的不应为是指刑法设定的不作为义务。[11]快播上述作为的违法性,就成为判断其行为是否符合构成要件的关键问题。单纯的P2P模式中,快播网络是帮助所有用户(包括“站长”)建立传播链接,由于这种链接完全开放,可以认为具有“中立性”。[12]但这种模式并不会让广大用户更多地选择使用快播播放器,缺乏产生盈利的商业机制。而缓存服务器介入的P2P + CDN模式就不同了,快播在程序设计上加入了自己的选择条件,只有容易带来盈利机会的视频资源才会被它的缓存服务器存储下来,也只有容易带来盈利机会的视频资源才会列入它提供加速服务的陈列柜中随时等待提取。事实证明,快播的缓存服务器偏好“不法”的视频资源,除了淫秽视频和侵权视频,其他视频屈指可数。另一方面,由于BT传播的特点是将一个视频文件(完整电影)分成N个256K的文件块进行传输,各个文件块一般是从多个用户终端同时下载和上传,所以在帮助传输模式中,快播用户之间是平等的上传、下载主体,快播自身没有“有意识的主动行为”。但在参与传输模式中,快播公司的中心调度服务器一旦发现用户下载速度不能满足观看需要,就会通过缓存调度服务器指令最便利(同一运营商或距离最近)的缓存服务器直接向用户提供视频文件。正是快播“有意识的主动行为”,才使“不法”的视频资源更有效率地汇聚和传播,这显然违反了网络信息服务企业禁止传播淫秽色情信息的法律义务。笔者认为,这种“有意识的主动行为”实质上是快播公司的凭借技术手段实施的行为,由于其融入到程序设计之中,可以称为“技术行为”。
  帮助传输和参与传输合成为快播公司的“作为”。单纯的P2P模式是我们通常可以看到的显性行为,快播播放器似乎只是在帮助用户观看视频;而P2P + CDN模式中的缓存服务器参与传输,是我们通常看不到的隐蔽行为,暗藏了快播公司对“存储——分发”热门视频的技术支持。应当看到,中心调度服务器是这两种模式的连接点,缓存服务器只有依赖中心调度服务器的数据和指令才能运行。帮助传输模式是参与传输模式的基础,参与传输模式为帮助传输模式提供加速服务,两种模式合成一个整体,共同构成了快播的“作为”。本案起获的4台缓存服务器内的淫秽视频文件均是快播用户一周内请求点播达到一定次数以上后被缓存服务器下载存储下来,并处于随时可以提供给用户获取的状态。有学者指出,后期数据从网站传输至受众电脑的行为,是先期行为人上传淫秽物品的行为的自动延续,因此构成传播。[13]
  需要进一步指出的是,本案没有获取调度服务器(包括中心调度服务器和缓存调度服务器)中的关键数据。被告人张克东供述,“调度服务器负责跟踪用户的点播文件的次数以及缓存服务器拥有哪些文件并且可以下发缓存任务”;证人伍X则证明,“新Cache Tracker增加了统计用户链接快播公司缓存服务器次数的功能”。因为没有这些关键数据,所以判决书写明“用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量,特别是用户下载淫秽视频文件时由快播公司缓存服务器提供支持(加速服务)的比例亦无从知晓”。假定按照查获的视频是被网联光通公司用户点播10次以上才被快播“拖拽”到缓存服务器存储的标准计算,2万多个淫秽视频至少已经被点播20万次以上。当然,这些证据的缺失,并不影响对快播公司传播行为的认定。
  (三)快播传播之“不作为”
  不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键所在,[14]是刑法理论中的一个重要问题。通说认为,作为义务的来源一般包括四种:法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。[15]快播公司的作为义务,既有法律明文规定的义务,又有先行行为引起的义务。
  快播作为网站经营者应当履行法律明文规定的义务。前已述及,2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》都明确规定了网络信息服务提供者的法律义务,快播的行为直接违反了这些法定义务。
  快播参与传播淫秽视频的先行行为产生了作为义务。快播公司的网络平台使“站长”可以自由发布链接、上传淫秽视频,是帮助传输;而设置缓存服务器为包括淫秽视频在内的热门视频提供加速服务,则是参与传输。从整体上说,两种模式结合在一起的先行行为是快播公司的“作为”,并且这种“作为”一方面导致了“不法”视频的汇聚,另一方面导致了“不法”视频的加速传播。正是大量“不法”视频汇聚沉淀在快播公司的缓存服务器中,使得这些“不法”视频处于社会公众更容易获取的状态,更使得每一个快播用户都自觉不自觉地加入到传播参与者的队伍中,用户数量的快速增长,意味着公共利益、社会秩序受到损害的危险也在快速增长。从这个意义上说,快播是把自己变成了实质意义上的“不法”网站。所以风险投资公司曾对快播公司提出这种存储方式的法律风险,“建议最好采用碎片化的存储方式”。先行行为不要求行为人独立实施,行为人参与了奠定作为义务基础的先行行为时,就具有结果防止义务。[16]可以说,“站长”的上传与快播的助力相结合,构成快播参与传播淫秽视频的先行行为,进而使快播公司负有阻断传播并消除缓存服务器内存储的淫秽视频的义务。
  快播公司的“不作为”,就是其能够履行自己应尽的上述义务的情况下不履行该义务。首先,快播公司没有认真落实停止传输的义务。行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等基本措施,并没有得到快播公司信息安全组的有效实施。判决书认定,快播公司在2012年被深圳网监处罚后,确实设置了信息安全组,开展了一些工作。但一年后,南山广电局执法人员在快播公司牛文举面前当场取证,从快播官网可以非常“便利”地看到淫秽视频正在快播网络上传播。显然,如果快播公司的“110”不良信息管理平台有效发挥作用,检查屏蔽淫秽视频工作并不困难。正如被告人牛文举的供述以及快播公司负责信息安全工作的员工证言所称,“110”不良信息管理平台,在深圳网监验收合格之后,就基本被搁置,原为应对检查设立的信息安全组名存实亡。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力,而是没有切实履行的意愿,其在本案中所表现出的行为属于拒不履行网络安全管理义务的行为。其次,快播公司没有履行消除淫秽视频的义务。快播公司控制着每一台缓存服务器,能够轻易调取所存储的视频进行随机审查,可以通过hash值轻易检索和批量清除缓存服务器内的淫秽视频,但快播公司没有做这种后台审查工作,放任占存储量70%的淫秽视频在自己的缓存服务器中以供加速下载之用。快播公司及王欣等人在第一次庭审过程中反复强调自己对淫秽视频通过快播技术传播没有网络安全管理义务,体现出其在法定义务和自己先前存储、加速传播所产生的危险消除义务面前的“不作为”。
  P2P技术容易被利用于淫秽视频、盗版作品传播,这在行业内已经是众所周知的事实。快播公司的作为义务,既是基于其作为信息服务提供者的法定义务,同时也是基于其先前参与淫秽视频传播的“作为”而产生的危险消除义务。快播公司及王欣等人所言称的规避法律风险,实质上就是规避法律义务。在这两种义务面前,快播公司选择了“不作为”。
  (四)作为与不作为集合为传播行为哎哟不错哦
  刑法以处罚作为犯为原则,以处罚不作为犯为例外。有学者认为,作为是违反禁止性义务法规,不作为是违反命令性义务法规,两者是一种反对关系。[17]
  我国《刑法》363条规定了传播淫秽物品牟利罪的客观行为包括制作、复制、出版、贩卖、传播等具体行为。关于“传播”的含义:传统的解释,是指通过出租、出借、运输、携带、播放等方式使淫秽物品或其内容在社会上流传的行为;[18]在网络犯罪语境下的解释,是指通过互联网、移动通讯终端等方式使淫秽电子信息在公开场合、社会公众中流传的行为,具有公开性、扩散性等特点。[19]有学者指出,对网络犯罪构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上,必须以保护法益为指导,使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度。[20]因而认为,传播是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。[21]
  由于“传播”是一个比较抽象的概念,所以在司法实践中对传播淫秽物品的犯罪往往会表现为各种迥异的自然意义上的行为。实际上,传播类犯罪一般被用于受众面广、反复实施的行为认定上,通常被总括地当成或拟制为一个构成要件的集合行为,在刑法理论上可视为集合犯。集合犯的判断,必须大力借助法律解释,来界定哪些刑法分则的构成要件行为属于立法者所预定的集合行为。在此,出发点是系争构成要件文字描述的通常语意,也就是文义解释。在文义解释答案不明确时,则需更进一步解释系争规定的规范目的,并参酌实际生活中犯罪的典型实施形态来综合判断。[22]
  笔者认为,对于快播案,作为与不作为在两个不同层面同时存在、反复发生并集合为一个犯罪行为。
  第一,在单纯P2P模式的传播层面,快播公司作为网站的建立者、管理者,没有按照《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》之规定承担阻断淫秽视频传播的屏蔽义务,使大量淫秽视频通过快播资源服务器软件予以发布,通过快播播放器软件予以播放,属于违反法定作为义务的不作为。《解释二》第4条规定,以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有规定情形的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该司法解释出台时有参与起草者指出:按照《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》及有关规定,网站建立者、管理者对其所有、管理的网站或者网页负有安全监督管理职责,其不履行法定阻止义务,致使淫秽电子信息在其所有、管理的网站或者网页上传播,在行为性质上属于一种特殊的传播淫秽物品的行为,情节严重的,应当依法追究刑事责任。[23]这是针对P2P网站(包括BT、电驴等)成为淫秽电子信息主要传播渠道而网站建立者又难于被追究刑事责任情形所作的解读,是对网站管理者违反法定义务的“不作为”构成“传播淫秽物品行为”的入罪解释。
  第二,在P2P + CDN模式的传播层面,快播公司作为缓存服务器的维护者、控制者,没有按照《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》之规定,承担对所存储的淫秽视频的审查和消除义务,反而用于提供加速传播的服务,属于参与传播淫秽视频的“作为”。因此判决书认定:快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式,属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。
  作为与不作为在两个层面同时存在且相互关联。一是行为主体一致。快播中心调度服务器既是P2P用户链接的中介,也是缓存服务器存储和提供视频的基础环节,是快播网络架构和运行模式的核心,其核心程序是快播公司工作人员研发并维护运行,快播公司当然是这两种模式下具体作为和不作为的共同主体。二是行为对象虽有区别但有关联。帮助传输模式下的行为对象是完全开放的任意视频文件,由于快播播放器囊括了绝大部分视频文件的解码程序,所以其通用性很高;参与传输模式下的行为对象是使用快播播放器点播次数达到一定条件的视频文件,是用户使用快播播放器播放频率最高的那些视频文件,同时这些文件被存储后可以得到快播缓存服务器提供的加速服务,所以这些文件又成为用户体验最好的视频内容,提高了用户对快播播放器的喜好程度。三是作为与不作为同时存在但性质不同。帮助传输模式下的作为体现为帮助发布、帮助链接等帮助传播行为,不作为体现为未按法律规定加以限制屏蔽,总体上可以定性为“不作为”;参与传输模式下的作为体现为有条件存储、指令分发等参与传播行为,不作为体现为未履行法定义务及自己先行行为引起的消除不法视频的义务,总体上可以定性为“作为”。四是作为与不作为反复交替,互为因果。两种模式下的行为按照软件运行程序反复进行,用户点播(快播帮助链接)达到一定次数即可能被拉拽存储,存储的视频可能在下一次点播时被指令直接提供,如此不断交替,融为一体。从这个意义上说,快播在“不作为”以前,就已经通过技术手段设定了向侵害法益方向发展的因果关系,因而具有等置性,快播公司可以被认为是刑法理论上的不纯正不作为犯。[24]当然,基于上述关联,快播的“作为”与“不作为”实质集合为产生大量“不法”视频汇聚并更有效传播的危害结果的行为,快播公司是P2P特定网络模式下的作为犯与不作为犯的结合体。
  之所以产生上述现象,根源在于大规模的P2P传播不是单一的行为举止。在刑法范畴里,行为的举止性是指身体动静,是行为的体素,既包括身体的举动(作为),又包括身体的静止(不作为)。[25]这种对行为的抽象概括,对于提升犯罪构成在具体案件中的实用性具有重要意义,是罪刑法定的自然延伸。传统的行为特征即“行为的举止性”,容易使司法人员陷于“身体动静”的特定行为的审查判断之中,这在凭借BT技术大规模实施的网络行为中,反而成为司法认定的桎梏。例如,传统意义上的传播淫秽视频,就是行为人A播放淫秽视频给一群人看的过程,直观的证据标准很容易形成共识。在一般网络传播活动中,我们可以

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1221004      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多