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【期刊名称】 《法制与社会发展》
“问题导向式立法”:一个经济法立法趋势
【作者】 尹亚军【作者单位】 西南政法大学经济法学院
【分类】 立法学
【中文关键词】 经济法立法;法典化;问题导向式立法;论题学法学;领域法学
【英文关键词】 Legislation of Economic Law; Codification; Topic-oriented Legislation; Topische Jurisprudenz; Filed Law
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 68
【摘要】

经济法的立法面临稳定性与回应性之间的紧张关系,学界一直在努力探求平衡,法典化仍被认为是主要出路之一,但现有的理论与实践并不如此。通过考察经济法立法发展的实践逻辑,一种由“理论导向”到“问题导向”的立法趋势清晰可见。大陆法与英美法在经济法域内趋于融合,“问题导向式立法”由此产生,“领域法学”理论也相应提出。“问题导向式立法”以问题为中心,发散地展开探索,综合考量相关因素并且选择合理的解决方案。此种强实践性品格的开放思维最早可追溯到论题学与论题学法学,并在当下的法学实证与理论研究中逐渐得以强化。然而长远来看,“问题导向式立法”及其“领域法学”仅是一种应用,其仍需以各学科理论的深化和体系化为基础。舍此,则可能危及法律权威地位,导致法律价值混乱和理论贫困。

【英文摘要】

The legislation of economic laws is confronted with a tension between traditional codification of civil law and modern responsiveness to the dramatic changes of the social economic relations. Though the efforts to mollifying the contradictions are continuous and the codification gets more approvements, this runs counter to the actual situations. In the practice of China's legislation of economic law, a legislative trend from the “theory-oriented” to “topic-oriented” is clearly visible, and a combination of common law and civil law has been established. This is the topic-oriented legislation, which obviously concentrates on the practice, and focuses on issues, divergent exploration, comprehensive consideration of relevant factors and the choice of a reasonable solution. The thought above can trace back to the Topica and Topische Jurisprudenz, which accord with the present empirical characteristics of thought in China's study of law. In the long run, the topic-oriented legislation of economic law and the field law would starve for the systemaltism and depth of theory, or else it may endanger the status of legal authority, and lead to the confusion of legal values and the theoretical poverty.

【全文】法宝引证码CLI.A.1220962    
  引言
  在以“科学立法”为现代立法方针的依法治国语境之下,中国的立法工作整体呈现出如下两个特征:其一,法典编纂热潮又一次掀起;其二,特定领域或问题上的立法追求精细化。当然,两者之间存在一定的张力,本身并无优劣之分。前者旨在寻求一部概念体系完整、逻辑推导严密的现代法典;后者的核心则在于强调在解决具体问题之时的多学科、多手段之综合运用。一般地,此两种立法进路在理论上被分别归入大陆法系[1]与普通法系的立法传统之内;而实践中,后一进路则有模糊法系和部门法划分的趋势并为现代立法所普遍采用,尤其是在所谓的“现代性、复杂性、交叉性、整合性问题”的法律应对之上。
  经济法的立法一直备受经济法学者重视,从既有文献[2]来看,较为集中的讨论主要出现在1984、1993以及2013年三次重要的“改革决定”[3]之后。目前,经济法的立法仍呈现出分散化和碎片化的格局,此为制定一部统领各单行法的经济法典或纲要的难题。第十六届全国经济法前沿理论研讨会还就“经济法的综合立法问题”进行了专门讨论,但尚未有实质性突破。在考察经济法的每一具体单行立法之后,我们发现,经济法立法大都体现出“局部体系化”的特征,即围绕某一问题而采取“无部门法界限的、一揽子解决办法的”[4]综合立法。对于这一针对特定问题或事项的立法现象,笔者将其名之为“问题导向式立法”。本文即尝试对此种特征或趋势进行深描:总结其表现形式与基本特征,探究其理论基础与演变历程,反思其发展方向与理论意义,以期助益于经济法学的成长与成熟。
  一、经济法立法发展的实践逻辑
  理论上讲,中国经济法立法所面临的首要难题是如何处理大陆法系立法传统与现代经济法所需要的回应性与灵活性之间的紧张关系。对确定性的执着追求、高度严密的法律概念体系、三权的严格分立等铸就了相对封闭的大陆法系立法传统。尽管这一传统是基于私法而建立的,[5]但其对私法之外的法律活动之影响却是极为深刻的,经济法立法自然也不例外。经济与社会的发展不仅突破了大陆法系业已建立的封闭体系,也促进了其与英美法系的融合,该转变在现代性的经济法理论中自然也得以体现,并且在经济法的立法实践中尤其明显。尽管理论上的讨论与争议未曾止息,但此种“去理论”化或遵循自我的运作原理,显然是经济法立法发展的现实逻辑。因此可以说,从技术层面上讲,经济法立法完全是一种新的立法探索。[6]
  (一)经济法立法理论的困境及其破解
  我国法律的初期发展主要是参照和借鉴德国、法国、日本、苏联以及瑞士等国的经验,因而应归属于大陆法系。尽管比较法学者对此有不同划分,如中华法系、远东法系,[7]但若要在两大主要法系之间选择,将其列入大陆法系自无较大异议。因此,当依照大陆法系立法传统指导我国经济法立法工作时,便有法典制定、概念体系建构、逻辑审视等“分析性”要求,而具体法律问题的适用则可通过分解而予以解答。诚然,大陆法系传统所注重的科学的概念体系至为关键,因为理论体系的构建、逻辑的推演都是以精确的概念为基础的。但实践表明,法律的实施也通常受困于此,一些法律应该为之服务的利益被拒之门外,[8]而这仅是为确保概念上的逻辑一致。这一点在经济法域内的表现也尤为突出:一方面,经济法对权利之外的正当利益所进行的保护难以获得司法的认可,因为利益并未抽象为权利;另一方面,经济法的概念体系过于开放因而难以周延,其较为典型者,比如消费者、社会公共利益、监督管理、国家干预等概念在理论与实践中所遇到的质疑。
  笔者以为,上述经济法立法实践与大陆法系立法传统之间的紧张状态,与其说是源于中国经济法被动地受限于大陆法系立法传统的思维进路,还不如说是经济法在积极追求“科学化”的道路上所面临的挑战,因为法典化或法律统一的努力并非大陆法系所独有,英美法系的法律重述、《统一商法典》等即是明证。在康德看来,科学意味着按照一定的原则建立一个完整的知识系统,[9]而要成其为系统,其内部必须协调一致,并且概念、逻辑以及价值判断等均须依照统一标准得到整合。诚然,科学的客观中立、精确与体系化都极具魅力,法学上的科学化或体系化除了能确保形式与逻辑的明确和稳定外,还具有总结、发展、约束以及移植等功能。[10]而若以此标准审视,经济法学无疑应予差评,不仅因其理论与实践的融合不足,还在于经济法介入市场时所显现出的鲜明的主观价值判断或国家意志性。[11]
  一定意义上讲,经济法学的发展正是破解上述困境的过程,而经济法学体系亦由此更为清晰,共识也逐渐增多,虽然这可能仍远不尽如人意,如有学者就指出,经济法的法律空洞化、非自足性以及不稳定性等现象依旧明显。显然,这里存在着评价标准的选取问题,若依照大陆法系立法传统和法律科学化的严格要求,经济法(也包括其他部门法)立法的改进思路和提升空间自然是十分巨大的,但是笔者以为,在推进经济法立法的理论立法与实践之前,我们有必要根据经济法的实际情况重新审视大陆法系立法传统和和法律科学化的问题。
  首先,应该认识到,大陆法系立法传统对经济法学的指导意义不宜高估。前已述及,大陆法系立法传统是基于私法而建立的,其应用于经济法时,必定有其局限性。阿尔曼戎、诺尔德以及沃尔夫等学者甚至旗帜鲜明地强调,他们所作的法系分类是在私法方面进行的,因此只适用于私法。[12]事实上,我们既有的法哲学或法学理论大多是以私法或公私法二元划分为基础的,某种程度上说,其理论能够周延不过是“循环论证”罢了。更进一步地,随着社会经济及法律的发展,不仅经济法不适宜刻板地沿用既有理论,甚至私法公法化、私法现代化等均已经或正在突破法律传统思维,如特别立法的盛行,[13]而正是这些演变宣告着大陆法传统的式微。经济法对“概念”的使用更倾向于表达一种具有开放性质的类型,而非对事务或概念作本质上的界定。必须认识到,后者并非经济法的旨趣。一般认为,经济法的调整对象是“整体”而非“个体”,如特定行业、特定群体、特定领域等,其所表达的也必然是“类”的思想。刘剑文教授据此提出了“领域法学”的理论研究取向。[14]或许,我们受累于大陆法传统太久,因而忽略了一个根本问题:法学首先应该是一门实用的实践知识。
  其次,要谨慎看待我们所谓的科学及其体系化的限度要求。一方面,“体系化”本身并无可厚非,并且也是系统考量的重要基础,但是笔者以为,明确经济法应满足何种体系化才是问题的关键:是就某一类问题进行综合调整的体系化,还是满足整个经济法部门理论与实践的一致,抑或实现整个法治体系的同质?这其中的差别是巨大的。就我们所知,经济法所涵盖的问题领域极为宽泛,不仅有消费者保护、市场竞争秩序,也有宏观经济调控,因而从这些理念与制度差异明显的单行法中提取的“公因式”或普适理论必然面临过度抽象的质疑,这些质疑对体系化是否可行提出了深刻反思。另一方面,经济法的“科学”要求限度首先体现在社会对经济法学的理解上。尽管官方已经明确了经济法的部门法地位,但就大众认识而言,“经济法”却有多重涵义,比如,注册会计师考试中的“经济法”、司法考试中的“经济法”以及高校开设课程中的“经济法”往往各有所指,这显然不符合科学的用词精确之要求。另外,认知科学的发展及其对法律活动的检验与反思同样也揭示出包括经济法学在内的所有法律科学的科学化难题。[15]
  总结起来,法学理论的解释力之所以愈发不足,其原因不仅在于现代社会经济的发展所衍生出的棘手难题,还在于法学本身的实践品性。“理论”与“实践”的相互独立使得现实的法律理论与法律实践之间的关系,“实际上并非法律理论直接应用到现实法律实践中从而产生法律理论预期结果这样的简单的一一对应”,而是“呈现为相当复杂的现实外观”。[16]对此,行之有效的办法是立足于对现实问题的认识和分析并探索其解答办法,经济法立法实践的“问题导向”便属此类。装完逼就跑
  (二)经济法立法实践的从“理论导向”到“问题导向”
  上世纪90年代的经济法,致力于权利、职权、职责、行为、责任等理论的重构与发展,试图以此证成经济法的独立性并给予经济法新的生命力,经济法立法更多地便是以上述“理论”为导向的。一般而言,立法的任务是进行利益分配与权利确认,然而,权利义务、职权职责本身设计的科学性以及其能否成为分析问题的方法与基础,其实并没有被严格证成。[17]实质上,这仅仅是一种理想状态,这些基础方法在时代的变迁中已逐渐显现出其局限性。更为紧要的,当权利成为一种指代正当利益的工具时,权利膨胀、权利话语异化的现象随之而至,其一方面表现在权利无限度扩张所导致的普遍冲突上;另一方面表现为权利话语沦为政治交锋的主要工具。由此不难理解后现代法学对权利塑造所发表的深刻而犀利的见解:权利正是现代人的陷阱。[18]与后现代法学批判法律的统一一样,有观点认为,试图用权利来统一法律问题的分析与话语表达的做法,乃是一种对专制权力的崇信,而这可能成为压迫的根源,并且对解决实际问题毫无用处。归根结底,我们所需要的,不过是把现代社会中的新问题纳入到法律框架中以寻求解决之道而已。
  对社会需要的回应需求,是强化经济法立法“问题导向”的实践依据。实质上,经济法学者正是基于对经济法学的“问题导向”而认识和推进经济法的。例如,经济法理论与制度的发展应立足于解释和解决中国现实问题;[19]经济法应当回答和解决实践提出来的具体问题,这样经济法才能有所作为;[20]经济法研究的出发点是现实经济问题,中间经过法律博弈、法律协调,最终落脚点还是回到解决现实经济问题上来,单纯的依法论法、概念推导是无益的;[21]经济法如果不能实用,不是一套切合社会现实、有效调整社会关系、解决社会问题的法律规则,就难以立足;[22]中国的经济法学研究应回归到转轨中国的社会现实中来,并解决改革现实中的真问题;[23]总而言之,经济法与现代部门法的发展方向应是最大限度地“回归”社会经济和立法的实践,按照社会活动的领域与法律调整的宗旨重塑法的体系,这不仅可以做到结构、层次的清晰合理,还可以对立法的完善及其实际操作产生积极的效应。[24]
  经济法学的“问题导向”意识对经济法立法实践有着直接的指导,这在经济法各项单行法(草案)立法理由的说明里,体现得极为明显(如下图):

┌────────┬──────────┬─────────────────┐
│颁布及修订年份 │法律名称(简称)  │立法必要性论证          │
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│1979/1990/2001 │《中外合资经营企业法│为了在平等互利的基础上吸引外国投资│
│        │》         │                 │
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│1991/2013    │《烟草专卖法》   │为了限制烟草消费,扭转行业盲目发展│
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│1993      │《反不正当竞争法》 │为了制止普遍的不正当竞争行为   │
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│1993/2013    │《消费者权益保护法》│尽管在消费者权益保护方面有法可依,│
│        │          │但由于规范的角度不同,保护措施不尽│
│        │          │完善,为统一保护……       │
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│1994/2015    │《广告法》     │为制止广告业发展中突出表现的滥用广│
│        │          │告、误导消费者以及违法责任不明等问│
│        │          │题                │
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│1996      │《乡镇企业法》   │为了针对性解决乡镇企业的特殊问题 │
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│1997      │《价格法》     │为了对价格活动作出系统的、全面的规│
│        │          │范                │
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│2002      │《中小企业促进法》 │为解决中小企业在获得资金、技术、人│
│        │          │才和信息方面的困难,改善经营环境,│
│        │          │增强竞争力            │
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│2007      │《反垄断法》    │为了防止和制止来自国内外的垄断行为│
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│2008      │《国有资产法》   │为防止国有资产流失,增强国有资产效│
│        │          │率                │
├────────┼──────────┼─────────────────┤
│2009      │《食品安全法》   │为保障食品安全、消除食品安全隐患、│
│        │          │减少事故             │
└────────┴──────────┴─────────────────┘

  需要说明的是,虽然上述列举和理由梳理并不完全,但其能基本反映或代表经济法的特性。特别地,在制定《消费者权益保护法》之前,已经有《食品卫生法(试行)》、《药品管理法》、《商标法》、《标准化法》等多部法律、行政法规及地方性法规分别从不同方面规定了消费者权益的保护问题,但由于规范的角度不同以及措施的不尽完善,现实生活中侵害消费者合法权益的现象仍然比较严重,因此有必要制定一部统一的关于消费者权益保护的法律。[25]从立法的思维上可见,即便“消费者权益保护问题”可以分而治之,但立法部门仍旧采取了以“消费者权益保护问题”为中心的立法模式,可以说,这就是“问题导向式立法”的典型例证。
  二、经济法的“问题导向式立法”:基本特征、理论支撑与促成因素
  就民法、行政法等而言,若某一具体问题可以通过法律行为、主客观要件等理论予以分解,便无须再进行单独立法;经济法却与此不同,其往往根据问题的需要而进行专门且综合性的立法,前述消费者权益保护问题便是一例,循环经济、互联网金融等问题亦属此类。这是一种从“分析的时代”向“综合的时代”的转变,即经济法以问题为中心,综合实体法与程序法、公法与私法、强制措施与非强制措施、鼓励奖励与惩罚、权利义务与职权职责等多项法律调整模式或手段,进而实现对社会需求的及时、全面的回应。当然,形成这样一种法文化和现象[26]的原因是多方面的,如实用主义哲学的影响、论题学法学的复归以及包含比较法学、社科法学在内的学术研究或法律思维之问题意识的导向等。
  (一)基本特征:局部体系化
  经济法立法的“问题导向式”既是立法的方法论,也是一种认识经济法的途径。“问题导向式立法”可以大体从“问题”及其“对问题的处理方式”两个维度进行理解。其一,就“问题”而言,一方面,经济法立法所回应的问题皆为直接面向实践的议题,这些议题与社会经济的变革相关,同时也与国家的发展战略相联系;另一方面,经济法立法所解决的问题是“整体性”的,其或者以群体为划分依据(如消费者保护问题、中小企业发展问题),或者以政策为形成基础(如循环经济保障问题、国有资产管理问题)等,尽管上述问题往往能够在传统或既定的法律中得到可能的解决办法,但对于那些由数个单独问题聚合后而形成比较典型的“社会问题”,不同的法律对问题处理的立场、理念以及方式有所不同,因此,经济法立法根据新时期的治理理念对其予以及时回应就显得尤为必要。其二,在“对问题的处理方式”上,经济法立法可谓灵活多样,除了沿用民法、行政法乃至刑法已有的处理方式之外,其还根据具体问题的实际需要,新设调整方式,如激励、非强制干预、协商合作、资格限制等。例如,《反垄断法》为解决垄断行为调查的信息与证据搜集难题而设置了自首制度;为鼓励资本进入特殊地区或行业而设定了税收优惠等措施。经济法对问题的调整方式是多元的,其并不局限于部门法划分的限制。由此也就不难理解,为何经济法学者以“调整对象+调整方法”为基础,证成经济法的部门法独立性。
  因此,“问题导向式”的经济法立法最终呈现出“局部体系化”的特征。尽管由于社会中现实问题出现的无序、碎片以及分散化等特征,“问题导向式”的经济法立法也因此在整体上呈现出相应的“散乱”表象,[27]但就某一具体问题而言,该种立法方式却有相对自足、自洽以及独立的局部体系化构造。首先,就法律规范的层级体系方面而言,问题导向式立法是层层推进的,即在法律或政策确定了“问题”处理的指导思想与基本措施后,相应地,各个层级或部门会根据实际情况制定出更为详细的实施意见,因此,其不仅仅指法律层级,也包括部门规章、行政法规、地方规章以及地方性法规之外的规范性文件。而从法律施行的社会效果来看,这一方式对于具体问题的集中解决是非常高效的。其次,就针对问题解决所选取的措施而言,其并不局限于既有法律所确认的权利义务和职权职责等法律手段,而是根据问题性质广泛地吸收经济方法、政治方法等非法律手段。此外,以“问题”为导向的处理思维还打破了既有的行政部门分立格局,常常采取多部门联合发文并施行的做法,即实现执法资源的高度集中。
  总结起来讲,经济法的“问题导向式立法”对问题的处理,更大程度上在于对相关经济法主体的行为方式予以指导,即具有极强的实施性。而对于少数进入司法程序的具体个案问题,则依照公正司法的逻辑予以应对。另外,我们应当看到,司法的案例指导制度以及上级法院判决对下级法院的实质影响,[28]同时也是另一层面的问题导向式思维。可以说,之所以问题导向式思维能够贯穿和渗透于经济法运行的各个环节,正是源于其理论与实践并重的品质。
  (二)可能的[29]
  理论支撑:论题学法学
  论题学法学思维要求围绕问题而展开思考,强调“以问题为导向,发散性地展开探索,综合考量相关因素,寻找合适的前提,构建妥当的解决方案”。[30]论题学(法学)思维的形成,经历了探究、摒弃与复归三个阶段。亚里士多德、西塞罗曾系统地研究过论题学及其思维方式并试图扭转在当时盛行的、逐渐脱离实际的诡辩之术。在理性主义、科学以及稳定性等体系性思维的影响下,论题学法学的发展受到限制,法学亦走向了体系性构建,其主要关心的是:法学是否是一门

  ······

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