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【期刊名称】 《东方法学》
选贤举能、良法之治与国家治理的现代化
【副标题】 治理理论视域中的贿选及其规制【作者】 钱錦宇
【作者单位】 西北政法大学行政法学院{教授,法学博士}【分类】 刑法学
【中文关键词】 法治;贿选;正当性;公信力;治理【期刊年份】 2017年
【期号】 1【页码】 123
【摘要】

国家治理的现代性建构,其核心就是“良法善治”。选举是国家治理现代化和法治化的前提中的前提,要件中的要件。然而,“辽宁贿选案反”映出,贿选不仅冲击了国家治理的正当性、妨碍了国家治理的有效性,而且在客观上也消解了国家治理的公信力,最终对全面深化改革和全面依法治国造成根本性的破坏。为了有效规制贿选,应当推进制度建构,其中包括:选举过程中实现党要管党、从严治党,以法家的重刑主义惩治贿选,发展和完善适合于中国特色社会主义民主政治的选举制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1221027    
  
  在新法家看来,21世纪仍然是一个由主导性大国的利益博弈所支配的“新战国时代”。在这种全球政治和经济秩序不断重构、地缘政治博弈和宗教冲突日趋紧张的“新战国时代”当中,[1]通过国家能力的有效提升和强化,实现国家的政治生存和发展,就更加显得具有迫切性和重要性。为此,作为执政党的中国共产党在其十八届三中全会上,研究了全面深化改革的若干重大问题,将全面深化改革的总目标定位为完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。在执政党推进国家治理现代化的战略布局中,“推动人民代表大会制度与时俱进,坚持人民主体地位,推进人民代表大会制度理论和实践创新,发挥人民代表大会制度的根本政治制度作用”[2],具有着举足轻重的地位和意义。
  然而,从2016年9月以来中央关于查处“辽宁贿选案”的通报来看,人大代表选举过程中的拉票贿选现象,在我国的部分地方,仍然存在而且呈现出愈演愈烈之势。在第十二届全国人大常委会第23次会议上,张德江委员长严肃指出,“辽宁贿选案”是“新中国成立以来查处的第一起发生在省级层面、严重违反党纪国法、严重违反政治纪律和政治规矩、严重违反组织纪律和换届纪律、严重破坏人大选举制度的重大案件,是对我国人民代表大会制度的挑战,是对社会主义民主政治的挑战,是对国家法律和党的纪律的挑战,触碰了中国特色社会主义制度底线和中国共产党执政底线。[3]事实上,张德江委员长的上述讲话中,还隐含但并未表明的一个关于贿选导致的危害性后果,即对我国社会主义法治建设和国家治理的现代化建设形成根本性的障碍、造成颠覆性的破坏,进而妨碍全面深化改革总目标的实现。
  从治理理论的视角来看,对于“辽宁贿选案”,值得认真对待的问题是,人大代表的贿选对于国家治理现代化而言具有何种危害性后果?该如何从国家治理的角度出发来规制贿选、进行相应的制度性安排?为了尝试回答上述问题,笔者将首先阐明国家治理现代化与法治的关系,指出良法之治是治理现代化的必要条件,进而在分析人大代表贿选对于国家治理的现实或潜在危害的基础上,建构相应的贿选规制和预防机制。
  一、良法之治:实现国家治理现代化的必要条件
  法治是国家治理现代化的必要条件。没有法治化,必然不存在国家治理的现代化。对于今天的政治文明国家而言,在一定意义上,国家治理的现代性建构,首先就是法治化的建设。
  (一)国家治理现代化依赖于法治
  十八大以来,党中央旗帜鲜明地提出“国家治理现代化”,并将其作为国家战略予以定位,是继工业、农业、国防和科学技术现代化之后,党中央在新时期提出的又一个“现代化”战略目标。如果说前四个现代化关涉到国家硬实力提升的话,那么治理现代化则关乎到国家的软实力建设的问题。早在1875年,清帝国驻英公使郭嵩焘就指出:“西洋立国有本有末,其本在朝廷政教,其末在商贾,造船、制器,相辅以益其强,又末中之一节也”。[4]换言之,在部分中国早期的驻外使节看来,西方强国之所以实现国家强盛,其根本是在于国家治理这一软实力的建设和保障,其次才是经济、制造等工商业的现代化。而清末维新变法派所主张的君主立宪制变革、孙中山先生在领导辛亥革命后所致力创建的、以“五权宪法”为核心的资产阶级分权制衡的治权结构,以及中国共产党人在领导新民主主义革命和社会主义革命胜利后创建的由中国共产党领导的、以人民代表大会制度为根本政治制度的、以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度为重要组成部分的国家治理结构和模式,无不是以政权和治权的制度建设和制度安排为根本要务。
  21世纪,处于新形势当中的中国共产党人,面对着来自于世情、国情、党情发生深刻变化而产生的诸多挑战和危险。在中国共产党成立90周年之际,胡锦涛同志高屋建瓴地指出执政党面临着执政考验、改革开放考验、市场经济考验、外部环境考验,以及精神懈怠的危险、能力不足的危险、脱离群众的危险、消极腐败的危险。“四大考验”和“四大危险”的提出,是为了告诫全党要清醒地认识到其始终肩负的历史使命和不断改革发展的紧迫性。为了应对“四大考验”和“四大危险”,党的十八大以来的党中央将国家治理的现代化确定为国家战略。习近平总书记强调指出推进国家治理体系和治理能力现代化,就是要主动适应时代变化,既改革不适应实践发展要求的体制机制、法律法规,又不断构建新的体制机制、法律法规,使各方面制度更加科学、更加完善,实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化。要更加注重治理能力建设,增强按制度办事、依法办事意识,善于运用制度和法律治理国家,把各方面制度优势转化为管理国家的效能,提高党科学执政、民主执政、依法执政水平。”[5]习近平总书记的讲话,是对古今中外治国理政的正反两方面经验高度总结,深刻地反映出中国共产党人在新形势下对于国家治理现代化与法治的辩证关系的认识。具言之,国家治理的现代化,最终必然表现为法治化,只有以宪法和法律为根本指导和规则,才能够有效提升国家的治国理政的能力,有效防止国家权力的滥用,进而实现人权保障的终极价值目标。因此,作为治国理政的基本方略和权力运行的根本规矩,法治化也是衡量国家治理现代化的根本标准。中国国家治理的现代性建构过程,本身就是法治化的过程。其实质则是在治国理政过程中,用法律的意志取代领导人的意志,将先前旧有的那种运动式治国理政模式、会议式治国理政模式转变为常态化的、理性化的、可预期的治国理政模式。
  实现中国国家治理的现代化和法治化,需要建构一种结构性的制度安排和推动机制,大致包括如下几个方面:第一,确立并保障国家宪法和法律的至上性权威,这是社会主义法治体系得以建成的形式要件;第二,必须在坚持党领导法治建设的同时,实现党的依宪执政和依法执政,这是社会主义法制体系的关键所在;第三,依法行政、建设法治政府、实现权力制约和监督的法治化。这是社会主义法治体系的核心内容;第四,深化司法体制改革、将司法打造成守护社会公平正义的最后一道防线,这是社会主义法治体系的基本保障;第五,建设社会主义法治理念和中国特色法治文化、提高国家机关公职人员的法治思维和法律意识,这是社会主义法治体系的重要条件;第六,也是笔者要着重强调的一点,就是需要完善立法机制和程序,提升立法的民主性、科学性和正当性,这是社会主义法治体系得以建成的逻辑前提。
  也需要指出的是,法治化与国家治理的现代化也呈现出相辅相成的关系。换言之,国家治理的现代化有赖于法治化的推进,而国家治理现代化的实现,又会反过来有力促进法治化的展开,为法治化的推进提供有效的支撑。
  (二)法治的根本性质是良法之治离婚不离婚是人家自己的事
  “法律是治国之重器,良法是善治之前提。”[6]十八届四中全会报告精辟地指出了一个事实:法治的根本性质是良法之治。
  无论是西方的古希腊思想家亚里士多德的法治论,还是中国先秦法家的法治主义,都认为法律的统治必须包含一个形式要件和一个实质要件。就其形式而言,法治要以法律具有至上性权威、人们普遍遵守法律为要件。在东方世界,对法治作出系统论述的思想家,当首推中国先秦法家。先秦法家认为,在国家治理过程中,法律的重要性要远甚于君主的重要性。在先秦法家看来,即使是资质平庸的君主,只要依靠一套有效的、满足一定条件的法律系统,就能够实现良好的统治,所谓君主无为,“垂法而治”。但是,法治要得以实现,就必须要实现君臣上下一体都服从法律的统治,“不别亲疏、不殊贵贱、一断于法”。[7]而且尤其重要的是,君主本身也必须遵守法律,所谓“令尊于君”,“不为君欲变其令”。[8]而在西方,学界一般认为较为系统论述法治的早期思想家,当首推古希腊的亚里士多德。在亚里士多德看来,“凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体。法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威,执政人员和公民团体……都不该侵犯法律。”[9]他明确强调邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[10]可见,亚里士多德不仅提出了法治的形式主义要件,也指出了法治的实质主义要件,即实施统治的法律,或者说人们所普遍遵守的法律本身,必须具有良善的性质,体现为一种“中道的权衡”,而正义和理性要在法律中得以体现和反应。正是通过法律统治所体现的正义和理性,才能实现作为最终价值的人的“幸福生活”。[11]而自古罗马时期开始,斯多葛学派就将其所倡导的自然法理念,作为检验世俗法的道德准则,这种做法经由中世纪的经院神学法学派的加工,后来被洛克、霍布斯等启蒙思想家所继承,并以社会契约论的理论形式发扬光大。20世纪以后,自然法学派得以复兴,并与人权至上理论相互吸收融合,成为法律及其统治的道德基础和根本标准。与之相呼应的是,中国先秦法家中的一些思想家(如慎到等)也为作为治国理政根本手段的法律添附了道德要求,即用于法律必须要满足和体现“天道”与“民情”的根本要求,为君主通过法律而实施的统治添附了“为民”和“为天下”的价值目标。西汉确立“罢黜百家,独尊儒术”的国策,董仲舒等儒家将先秦儒学与道家思想和阴阳学说等相融合,创造出以儒学为本,以阴阳学为解释的第二代儒学。第二代儒学主张“天人合一”观念,以及法律要符合于“天道”和“伦常”的道德要求。这种正统观念一直支配中国传统社会两千年,直至清末民初才随着西方政法理念的系统引入而逐渐衰落。
  无论如何,法治要获得实现,就必须具有一定的道德要素,这仍然是法治的实质要件。即使是最强烈反对将法律与道德混为一谈的分析实证主义法学家,也并不否认法律必须体现最低限度的道德要求。对于社会主义法治体系的建设而言,作为治国理政根本手段的法律,当然更加需要强调其良善的性质。所谓法律的良善性质,必须包括法律所体现的民主性、科学性、正当性。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》旗帜鲜明地指出:“良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。”要保障“立法质量”的实现,就必须实现立法的科学化、民主化,同时必须确保立法能够体现“以民为本、立法为民理念,贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程”。[12]由此不难看出,良法之治是实现国家治理现代化的必要条件。而在人民代表大会制度作为我国根本的政治制度的背景中,良法主要源自于由普遍、真实和有效的选举所产生的立法机关——各级人民代表大会及其常务委员会。从逻辑上看,选举是国家治理现代化和法治化的前提中的前提,要件中的要件。只有保证选举的民主性、有效性和合法性,才能够保障立法的民主性、有效性和科学性,也才能够为治国理政的现代化和法治化提供制度性源头。
  二、贿选之殇:贿选对于国家治理现代化的结构性危害
  为了在保障社会秩序得以有序生成的同时,解决权力生成的正当性和规范性,现代执政文明国家大体上都采用了通过选举的代议民主制度,并以之为基础,来实现政府及其权力规则的构建。民主政治的本意是在于社会公众通过一定的程序选拔举任贤能的人,以代表其意志和利益,表达其愿望和诉求。换言之,在人民主权这一民主政治的根本原则之下,人民通过选举来实现“选贤与能”,[13]委托其进行政治决策并对其进行监督,以保障民意代表忠实履行受托付的政治责任。因此,民主政治的关键有二:其一在于选举;其二在于监督。而贿选现象的出现,将会对国家的有效治理形成结构性冲击和破坏。
  (一)贿选对于国家治理的正当性的冲击
  国家治理的有效展开,首要的条件就是治理必须具备正当性根据。任何的政治治理模式的展开,都会面临正当性的追问以及相对应的论证。对于有效的国家治理而言,正当性是政治治理模式的权威性得以生成的核心要素,也是衡量某种特定的政治治理模式是否具有权威性的根本标准。无论是古希腊还是先秦,东西方的思想家们都从不同的角度提出政治统治的正当性问题和法律的正当性问题。[14]如前所述,国家治理的现代性建构,源自于治理的法治化。国家治理的正当性能否生成,就在于能否实现真正的法治化。要实现法治化,则良法是其前提。换言之,法律的正当性,决定了国家治理的正当性。
  就法律本身而言,其正当性包括实质正当性和形式正当性。法律的实质正当性要求法律必须体现一定程度(往往是最低限度)的道德性。这种道德性,大多为法律添附了一些根本价值和要求。如果违背了这些根本的价值和要求,那么法律的正当性就会受到质疑。第二次世界大战之后,经历了大萧条、经济危机、侵略战争、种族屠杀等20世纪上半叶的苦难经历,人类将法律所必须要体现的根本价值和要求高度凝结成为“人的权利和尊严”。用综合法学派代表人物博登海默的话说,就是“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中,较为重要的有自由、安全和平等……上述结论所依赖的预设是存在着一些需要法律予以承认的人类共性。”[15]事实上,对于国家权力的规制和约束所作的制度性安排,也是为了切实保障人的权利和尊严。违背甚至是侵害人的权利与尊严的法律,其权威性是值得怀疑的,甚至是根本被否定的。所谓“恶法非法”,如同博登海默所言:“一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序,不能被认为是一种真正的法律秩序。”[16]与此同时,法律的形式正当性则包含多个要求。首先,法律必须具有一般性、确定性、公开性、稳定性、逻辑严密性、不得溯及既往性、法律不得要求不可能实现的事情、官方行为与公布的规则必须一致性等八条准则。美国现代自然法学派理论家富勒将其称为“法的内在道德”和“程序版的自然法”。[17]其次,立法权的行使要具有正当性。即立法的程序、立法内容、立法目的被民众接受或默认为正当。最后,也是最为重要的是,法律的制定权要具有正当性渊源。换言之,一方面,“掌握立法权的人的地位来自民众选择或起码被民众认可。这种正当性以神授、禅位、继承、天赋、民选等观念和实践体现出来。”[18]在现代民主政治国家中,这种立法权掌控者的正当性就源自于民主选举。另一方面,立法机关的组成及其行使,要符合宪法的规则、原则和精神。
  不难发现,从维护国家治理的法律统治正当性来看,贿选现象直接冲击的是现代国家治理的正当性的前提——法律的正当性。国家治理的现代化就是法治化,而一旦法律的正当性发生缺失,则良法之治也必然会成为无源之水和无本之木。从“辽宁贿选案”来看,从2011年辽宁省委常委换届选举、2013年辽宁省“两会”换届辽宁省全国人大代表选举、第十二届辽宁省人大常委会副主任选举中,都存在大规模的拉票贿选等非组织活动,通过贿选当选的全国人大代表有45人,涉案省部级官员高达两位数,而涉案的厅级官员和省人大代表均超过百人。没有人相信通过直接或间接使用金钱、财物或其他利益收买选举人、选举工作人员或其他候选人的行为会产生一个具有正当性的立法机关。因为民主选举的实质是选举人的自由意志的独立表达。只有当选举人依照宪法和选举法的规定,在事实上作出真实表达其意志的选举投票行为,才能够使法律制定权的正当性获得证成。与此同时,如果贿选导致立法机关的组成不具有正当性或者正当性存在瑕疵,那么对于社会公众而言,质疑该立法机关行使立法权的正当性,就再自然不过了。在每一个人都是理性的经济人的假定下,被统治者会天然地假定为贿选而支出非法成本的竞选人在当选后的行动具有营利性,以实现其利益的最大化。事实上,“辽宁贿选案”也反映出辽宁的部分企业家通过拉票贿选而获得人大代表的身份,并以人大监督的名义,通过“司法建议书”的形式干涉法院和检察院独立行使司法权,并形成人大代表之间“互帮互助”的非法利益链条,以追逐更大的法外利益。在这种情况下,法律的正当性受到了极大的质疑和挑战。而法律正当性的缺失,最终消解的是现代国家治理的正当性。
  (二)贿选对于国家治理有效性的妨碍
  在现代民主政治结构中,国家治理的有效性源自于法律和政策的有效性。有效的法律和政策,是国家实现有序治理的工具和手段。所谓法律的有效性,包括法律的效力和法律的实效两方面。一方面,法律的效力所关涉的问题是法律到底是否具有法律的性质和要求人们服从的至上权威。法律要获得效力,首先是法律必须由民众选举产生的,由宪法所授权的特定国家机关按照法定程序来制定完成。另一方面,法律的实效所关涉的问题是法律在社会现实生活中能否获得人们的遵守和服从。法律要获得实效,就必须强调法律的最低限度的道德性,以及法律必须反应、体现和调和不同社会阶级和阶层的利益主张和要求。这本身也是检验法律在性质上良善与否的一个重要标准。而法律和政策的有效性,在一个利益诉求多元的社会中,必须通过一定的结构性政治机制来表现和塑造。
  中国正处于社会转型时期,随着社会经济的发展而导致的单一社会结构的解体,社会不断趋于多元分化。这表现在社会不同阶级和阶层群体之间的利益主张和价值观念都呈现出多元化的特征。法治化的现代国家治理,必须

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