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【期刊名称】 《中外法学》
论恶意串通
【作者】 茅少伟【作者单位】 北京大学国际法学院{助理教授}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 恶意串通;通谋虚伪表示;不动产一物二卖;债权人撤销权;相对无效
【英文关键词】 Malicious Collusion; Sham Transaction; Multiple Sales of Real Estate; Creditor’s Right of Revocation; Relative Nullity
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 143
【摘要】 《民法通则》第58条第1款第4项和《合同法》第52条第2项规定的恶意串通之法律行为无效规则,仅规制当事人以恶意串通订立法律行为(合同)的方式损害他人(第三人)利益的情形。表面上似也满足恶意串通规则要件的许多情形,实际应由通谋虚伪表示、法律行为违法或违背公序良俗无效、债权人撤销权等制度分别处理。恶意串通规则仅在保护特定第三人的特定债权时才可能有独立意义,目的是恢复该第三人获得实际履行(而非仅金钱赔偿)救济的可能。该规则的构成要件(主客观要件及法律行为整体的背俗性)与法律效果(法律行为相对无效且其主张受除斥期间限制)的解释均受此功能影响,而其是否有存在必要,取决于我们是否接受更直接的侵权法救济思路。
【英文摘要】 Article 52(2) of the Contract Law of the People’s Republic of China stipulates the doctrine of malicious collusion. It only deals with the contracts concluded by parties who engaged in malicious collusion to the detriment of third parties. There are various cases where the doctrine of malicious collusion seems to apply at the first glance, but actually they should be governed by other rules respectively with regard to sham transaction, illegal contracts, contracts contrary to public policy and creditor’s right of revocation. The doctrine of malicious collusion merely plays a role in protecting a specific third party’s right as a creditor (who entered into another contract with the obligor of the contract in dispute concerning the same subject matter) from being deprived of the right to specific performance (rather than to monetary compensation). This unique function leads to a restrictive interpretation of both the constitutive requirements and the legal effect of the doctrine. For the former, it requires a strict scrutiny of its subjective element (“malicious collusion”),objective element (“being detrimental to third parties”) and the nature of the contract as a whole. For the latter, it means that the contract involving malicious collusion should be “relatively invalid”,namely, not void but voidable. Only a protected specific third party has the right to avoid the contract and this right shall be exercised within a reasonable limited period. Ultimately, whether the doctrine of malicious collusion is indispensable depends on whether we could resort to tort law directly for specific remedies.
【全文】法宝引证码CLI.A.1221011    
  引言
  我国《民法通则》58条第1款第4项和《合同法》52条第2项均规定,“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的法律行为(合同)无效。从比较法上看,这无疑是一项很独特的法律行为无效事由。“恶意串通”,作为核心的构成要件,语义过于含混,易生歧见,且该规则适用的若干典型情形,似又基本能被其他无效事由覆盖,因此多有学者认为,这一规定并无积极价值,应当删去。[1]
  但是,这项规则毕竟已有三十年的历史,司法实务中据此判定合同无效的情形并不罕见——2014年12月最高人民法院发布的指导案例33号“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”即为著例。2016年12月全国人大公布征求意见的《民法总则(草案三次审议稿)》也仍然保留了该规则,[2]前景似可期。如果注定还要“长相厮守”,这一恼人的规则也就值得被“认真对待”。
  本文探讨恶意串通之法律行为无效规则,主体分为四个部分。第一部分从要件结构的拆分及与相关制度的辨析出发,排除几种不应以该规则处理、但经常被混淆对待的情形。第二、三部分在上述限定的基础上,进一步阐释该规则的规范意旨,重构其构成要件,并特别限缩其法律效果,阐明其可能的独立意义。第四部分讨论该规则与债权人撤销权制度的体系关联及界分,进一步明确其适用范围与功能。最后是一个简短的小结。
  一、恶意串通规则的结构与适用范围限定
  我国司法实践对恶意串通相关规则的适用颇为混乱,有学者评论说,恶意串通被“当作可用于认定法律行为无效的万能钥匙,从而使恶意串通行为成为民法上一个最不确定的概念”。[3]何以至此?这既与恶意串通本身的语义模糊有关,也与我国法上大量意义不同的恶意串通具体规定有关。从《民法通则》58条第1款第4项和《合同法》52条第2项的措辞、语法及所处体系看,其指向的恶意串通情形是很清楚的,即这是一项法律行为无效事由的规定,且无效的正是恶意串通当事人之间订立的法律行为。这一限定不仅可以排除那些与法律行为无关的情形,[4]更可以排除那些包含“恶意串通”“法律行为无效”两个要素。这还不够,无论是“恶意串通”这一主观要件,还是“损害国家、集体或者第三人利益”这一客观要件,都仍然过于宽泛,必须进一步限定,才能将该规则与其他无效事由的规定清晰区分开来。
  (一)真正与不真正的恶意串通
  当事人恶意串通订立的法律行为,[5]既包括双方行为(如买卖合同,则为合同当事人之间串通),也包括单方行为(如债务免除,则为行为人/债权人与意思表示受领人/债务人之间串通),以前者为典型。为简便起见,以下论述均以合同为例。“恶意串通之法律行为无效”,即指当事人之间恶意串通订立的损害他人利益的合同无效,其基本结构如下(图一)。
  (图略)
  图一
  如果我们把具有上述结构的情形称为“真正的恶意串通”,很容易就能发现我国法上还规定了许多“不真正的恶意串通”——既有“恶意串通”,又与合同效力有关,却并非上述结构,极易混淆。其中最重要的几类是在代理、拍卖、招投标与担保场合。
  先看代理场合。《民法通则》66条第3款规定:“代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。”[6]该款虽只说“串通”,未云“恶意”,也未直接表明此时代理法律行为的效力,但考诸历史,这却是我国早期民法理论认为最重要的恶意串通情形,当时学者也多认为此时法律行为因损害被代理人的利益而无效。[7]然而,姑且先不论无效的结论妥当与否,[8]从结构上看,其实这并非“真正的恶意串通”。尽管有代理人的介入,法律行为的当事人还是被代理人与相对人,串通的是代理人和相对人,损害的却是被代理人。换言之,这里并不是法律行为当事人恶意串通损害第三人的利益,而是法律行为一方当事人与第三人(另一方代理人)恶意串通,损害另一方当事人的利益(如下图二)。
  (图略)
  图二
  再看拍卖场合。《拍卖法》(2015年修正)37条规定:“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,损害他人利益。”根据第65条第1句的规定,存在这两种“恶意串通”情形,“给他人造成损害的,拍卖无效”。这里所谓“拍卖无效”,应理解为通过拍卖订立的买卖合同无效。买卖合同的当事人是委托人和以最高应价竞拍成功的竞买人。被损害的“他人”既可能是委托人(如下图三),也可能是其他竞买人或其他利害关系人。但无论如何,第37条规定的这两种“恶意串通”,亦均非“真正的恶意串通”。[9]
  (图略)
  图三
  招投标场合有与拍卖相近的地方,但又有不同。《招标投标法》32条第1款规定:“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。”第2款规定:“投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”根据第53条的规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,“中标无效”,即中标人与招标人之间的合同无效。然而,这两种“串通”行为的法律效果虽相同,背后法理却并不一致。第32条第1款规定的是投标人之间的串通,损害的是招标人或其他投标人的利益,与拍卖场合竞买人之间的串通类似(如图三),串通人并非都是无效合同的当事人,因此只是“不真正的恶意串通”。第2款规定的是投标人与招标人之间串通,二者之间的合同因串通无效,正属于“真正的恶意串通”(如下图四)。
  (图略)
  图四
  最后再来看担保场合,《担保法》及其司法解释也规定了两种恶意串通的情形。[10]一是《担保法》30条第1项规定,“主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的”,保证人不承担责任。一般认为,保证人此时不承担保证责任的原因即保证合同因债权人、债务人恶意串通损害保证人的利益而无效。[11]然而,保证合同的当事人是债权人与保证人,串通的却是主合同当事人即债权人与债务人,因此这也只是“不真正的恶意串通”(如下图五)。
  (图略)
  第二种情形是《担保法解释》(法释〔2000〕44号)[12]第69条的规定,即“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为法律效果是可撤销而非无效,与一般规则不同,容后再论,但这确实是“真正的恶意串通”(如下图六)。
  (图略)
  图六
  综上所述,我国法上有诸多因恶意串通影响法律行为效力的规定,但《民法通则》58条第1款第4项和《合同法》52条第2项规定的恶意串通之法律行为无效规则(以下简称“恶意串通规则”)仅处理“真正的恶意串通”,即当事人以恶意串通订立法律行为(合同)的方式损害他人利益的情形,[13]而不包括那些法律行为一方当事人与第三人恶意串通损害另一方当事人(或其他人)利益的“不真正的恶意串通”情形。[14]
  (二)恶意串通与通谋虚伪表示
  进行上述限定后,恶意串通规则的要件仍是过宽。学者多认为,该规则的构成可从主观和客观两方面观察。[15]主观要件即法律行为当事人之间“恶意串通”,客观要件即串通的法律行为“损害国家、集体或者第三人利益”,这两方面均有澄清的必要。
  先说主观上的恶意串通。若“恶意”是指侵害他人权益的故意,则应与客观要件一并观察,此处先不论。若“恶意”是指“知情”,则可被比“知情”要求更高、更强调意思联络的“串通”所吸收。此时重要的问题是,当事人“串通”的意思表示是真实的还是虚假的?如果意思是真实的,那“串通”本身并无意义——真实的合同自然都是当事人“串通”好的。如果“串通”的意思是虚假的,即双方当事人都不欲发生与表示相同的效果,则无论是否侵害他人利益,虚假的意思表示(至少在当事人之间)都应当无效。因此,从字面看,我国法上的恶意串通规则涵盖了传统民法上用通谋虚伪表示制度来处理的情形。[16]但是,如真以恶意串通规则处理,似乎只有同时满足“损害国家、集体或者第三人利益”的客观要件时,双方通谋的虚伪表示才无效,这显然不准确;[17]而要摆脱这种限制,使其能完整容纳通谋虚伪表示规则的内容,客观要件就要纯粹沦为冗余,又有些“伤筋动骨”。
  在我国现行法上,从《民法通则》55条第2项的正面规定(即民事法律行为应当“意思表示真实”)反推,结合意思表示与法律行为概念的基本内涵与功能,补充出双方当事人通谋的、虚伪的、并不欲依表示出来的内容发生法律效果的意思表示(法律行为)无效的规则,并不十分困难。[18]实务中也有用“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为无效规则(《民法通则》第58条第1款第6项或《合同法》第52条第3项)处理通谋虚伪表示的例子。[19]前述《民法总则(草案三次审议稿)》在第147条规定了通谋虚伪表示规则,又在第157条规定了恶意串通规则,显然也是希望两者发挥不同的功能。总的来说,用恶意串通规则处理通谋虚伪表示问题并不妥当,后者应由其他规则专门处理,也不需要客观要件。为避免两者无意义的交叉,“恶意串通”的意思须是真实的,而非虚假的。[20]
  (三)恶意串通与损害公共利益
  再看客观要件。“国家、集体或者第三人”的列举方式很有时代特色,[21]实则是泛指法律行为当事人以外的其他人。“国家利益”“集体利益”,意蕴当然难解,不过大体上还是可以归于“社会公共利益”。[22]有学者认为,“第三人利益”也应限定为不特定第三人的利益,即同样属于社会公共利益。[23]这一见解显然已经脱离了表面文义,而进入目的性限缩的范畴。根据《民法通则》58条第1款第5项和《合同法》52条第4项,损害社会公共利益的法律行为无效,无须恶意串通的主观要件。如将“第三人利益”也完全归入社会公共利益,那恶意串通规则就没有任何独立存在的必要了,似难谓妥当,或者说尚待进一步的分析。合同解释有所谓“给予所有条款以效力”的解释规则,[24]法律解释亦应遵循类似的逻辑,即除非确有必要,否则应尽量避免使得某些法律规定完全没有效力的解释方案。
  从字面看,我国法上的恶意串通规则也涵盖了法律行为损害社会公共利益(包括国家利益、集体利益和不特定第三人的利益等[25])的情形。但是,这些情形不应适用恶意串通规则,而应以法律行为违法无效或损害社会公共利益无效的规则处理。[26]那么,恶意串通规则真正要处理的就是剩余的部分,即当事人恶意串通订立法律行为损害特定第三人利益的情形。《民法总则(草案三次审议稿)》第157条不再采用“国家、集体或者第三人利益”的三分法,而以“他人合法权益”统称之。《招标投标法》32条第2款将恶意串通行为的损害对象区分为“国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”,如依此种语言用法,“他人合法权益”指的正是特定第三人的利益。损害特定第三人利益的法律行为显然不可能是一概无效的,这一区分也就凸显出主观要件的价值,即“恶意串通”可能变得关键。
  (四)小结:有限的适用范围
  综上所述,恶意串通规则所要处理的仅是“真正的恶意串通”,同时又须剥离两类情形,即双方当事人恶意串通为虚假意思表示的情形,应归通谋虚伪表示制度处理,通常无须考虑损害他人利益的客观要件;法律行为损害国家、集体、不特定第三人利益等社会公共利益的情形,应归法律行为违法无效或损害社会公共利益无效的规则处理,通常也无须考虑当事人主观上是否恶意串通。恶意串通规则仅适用于法律行为当事人的恶意串通为真实意思、损害特定第三人利益的情形。这一情形是否真的特殊,以至于能撑起一个独立的法律行为无效事由,有赖于我们对其构成要件和法律效果的进一步考察。
  二、要件重构:以“第三人利益”范围为中心
  在明确了适用范围后,我们可以发现,恶意串通规则,从影响法律行为有效性的基本因素看,[27]与当事人的行为能力欠缺无关,与意思表示瑕疵也无关(“串通”的意思是真实的),而更接近法律行为内容(及目的)的欠缺社会妥当性。亦即,从谱系上看,限缩之后的恶意串通规则,还是可以看作法律行为违反公序良俗[28]无效规则的一个子类型。[29]那么,将之单列的意义是什么呢?仍须从其构成要件与法律效果的特殊性探索。
  (一)构成:主、客观要件概述
  从主观上看,既然“串通”的意思是真实的,而非虚假的,主观要件的侧重就落在“恶意”上——“串通”不过是指“恶意”的共谋。此处的“恶意”也不是单纯指对特定事实的明知或应知,而是指侵害他人合法权益的故意;或者说,如果当事人明知或应知法律行为会损害他人合法权益而仍然为之,即可认定为具有侵害他人的故意或“恶意”。
  也就是说,主观要件的“恶意”即当事人“想要(通过订立法律行为)损害第三人的利益”(或至少是消极地不在意),而客观要件则是指“实际损害了第三人的利益”。[30]这里有两个问题需要注意,一是意图与结果的区分,即当事人想要去侵害他人是一回事,能够通过恶意串通的法律行为造成他人损害是另一回事。如果当事人仅仅是意图侵害他人,但第三人并未实际被当事人之间的合同损害,则该合同就没有必要因恶意串通而无效。[31]二是第三人被损害的应当是其确实享有的、受法律保护的民事权益。
  (二)“第三人利益”的可能范围
  如前所述,恶意串通规则仅处理法律行为损害特定第三人利益的情形,从实际案型看,主要是损害特定第三人的财产利益。与一般观念相反,能够被当事人恶意串通的合同所损害的他人财产权益的类型是有限的。例如,很多学者曾讨论“恶意串通”与“无权处分”的关系,认为处分人与受让人恶意串通,无权处分他人之物的行为是效力待定,[32]而非无效,以此论证“恶意串通损害第三人利益”的法律行为不能一概认定为无效。[33]结论当然是正确的,但“恶意串通”的“无权处分”之所以并非无效,不仅是因为另有特别规定,而更是因为其根本不满足恶意串通规则的客观要件。即使当事人确实有以无权处分损害他人的恶意,该行为也并不能实际损害他人的物权,并且恰恰是因为恶意串通才不能损害——无权处分时,如受让人不知处分权的欠缺,尚有依善意取得制度(《物权法》106条第1款)取得物权的可能;受让人既然是恶意,则根本不能取得物权。也就是说,第三人的物权并不会实际被当事人恶意串通的合同所损害,[34]其他绝对性财产权也类似。
  股权的性质较为特殊,[35]问题看上去也更复杂一些。实践中出现了三种主要的案型。第一类案型涉及股权的多重转让问题。[36]例如,有限责任公司股东甲与受让人乙签订股权转让合同后,又与第三人丙恶意串通签订新的股权转让合同。此一问题的处理与对股权变动模式的理解有关。[37]若采意思主义的解释,即股权让与人与受让人达成合意并生效,[38]受让人即取得股权,让与人也相应地丧失股权,则前例中受让人乙已取得股权,甲再将股权让与给丙,实为无权处分,又因丙非为善意,无论如何也不可能取得股权。因此,与前述物权情形类似,乙已经取得的股权并不会被甲丙之间恶意串通的合同损害。若采某种形式主义的解释,即仅股权让与人与受让人的合意还不够,受让人须在股东名册变更(或/和公司登记中的股东登记变更)后才能取得股权,则前例中乙还并未取得股权,即使其会被甲丙之间恶意串通的合同损害,受损害的也不是股权,而只是股权转让合同下的债权。
  第二类案型涉及股权对外转让中股东优先购买权的问题。[39]例如,有限责任公司股东甲与第三人丙恶意串通签订股权转让合同,未将转让条件通知股东乙,侵害了乙的优先购买权。此一问题与对股东优先购买权(《公司法》71条第3款)的性质和效力的理解有关,也同样与对股权变动模式的理解有关,[40]但仍不涉及对股权的侵害。前例中,只有乙愿意以“同等条件”购买甲的股权,即能够行使优先购买权,才有权益被侵害,进而才有如何救济的问题。甲丙之间的合同并不妨碍乙继续行使优先购买权,行使效果是在甲乙之间订立一份与甲丙之间的合同内容相同的股权转让合同,[41]从而又演变成第一种案型下的多重转让问题。类似的,在不同的解释逻辑下,即使认为乙的权益可能被甲丙之间恶意串通的合同侵害,也并不是其股权或优先购买权受侵害,而只是债权受侵害。此种案型还有一种更复杂的变体,正是2016年4月最高人民法院公布的《公司法解释(四)》(征求意见稿)第27条第1款第3项规定的情形,即“股东与股东以外的人恶意串通,采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件,导致其他股东放弃优先购买权,但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件”。此种情形可谓双重恶意串通:第一重恶意串通指向虚构报价等行为,表面上的合同首先应适用通谋虚伪表示规则处理,即虚构的交易条件无效;第二重恶意串通指向背后的隐藏行为,真正的合同条款应依双方的实际交易条件而定,此一合同才可能需要适用恶意串通规则处理。此时,因表面合同无效,其他股东针对此虚假交易条件而放弃优先购买权的表示也失去意义,故仍可行使优先购买权,从而回归基本案型。
  第三类案型涉及公司与第三人之间的交易损害股东权益的问题。例如,公司(经由其代表人或代理人)与第三人恶意串通订立合同,以不合理的低价将公司财产转让给第三人,直接损害了公司利益,从而也间接使股东的股权(价值)受损。在一起典型案例中,最高人民法院明确表示,《合同法》52条第2项中的“第三人利益”包括公司股东的利益,因此股东可以根据该项规定主张公司与第三人之间恶意串通的合同无效。[42]这一观点乍看颇为合理,其实不然。其一,公司代表人或代理人与第三人恶意串通订立损害公司利益的合同,是典型的代理权滥用,此种合同并非直接有效,而应是效力待定(狭义无权代理),因此也无须以恶意串通规则判定其无效。其二,公司利益受损,若董事、高级管理人员不作为,符合条件的股东可以直接提起股东代表诉讼(《公司法》151条)以维护公司利益,从而也间接维护自己的利益。[43]总的来说,恶意串通规则在此亦非必要。
  由上,我们发现,《合同法》52条第2项规定的“第三人利益”并不包括物权、股权等重要权利,那剩下的主要就是债权(以及也可能包括其他非以绝对权保护的一般财产利益,即纯粹经济利益)。如此我们就对恶意串通规则的客观要件、进而对其适用范围作了进一步限定。《商品房买卖司法解释》(法释〔2003〕7号)第10条,作为恶意串通规则最重要的类型化具体规定,也就更凸显出其典型价值——此种情形下受损害的正是第一买受人的债权。我们以此为例,进一步探讨恶意串通规则的要件构成。
  (三)《商品房买卖司法解释》第10条:例证与评释
  《商品房买卖司法解释》第10条规制的是商品房一物二卖(多卖)的情形。“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”。世人逐利,一物数卖,并不罕见。数个负担性的买卖合同可能都是有效的。[44]从债权的相对性、平等性出发,在后订立合同的第二买受人的地位未必一定劣后于在先的第一买受人。[45]即使第二买受人订立合同时知晓之前的买卖合同及第一买受人,也未必一定影响买卖合同的效力——在一个鼓励自由、有序竞争的市场经济中,仅以可能“损害他人利益”为由是不足以判定此种法律行为无效的,甚至加上当事人明知也不够。[46]出卖人也并不仅仅因为订立了买卖合同就丧失了处分自己物的权利,他仍有选择履行对象的可能。[47]因此,《商品房买卖司法解释》第10条赋予第一买受人更优越的地位,与其说是遵循一项原则,不如说是设置了一项例外。
  那为什么要设置这项例外?以什么样的特别要件来“隔离”出这样一个例外?特别之处首先当然是恶意串通。但是,假如我们仅仅关注“恶意串通”的主观要素,仍然无法清楚地解释这个问题。出卖人与第二买受人订立及履行合同,当然可能损害第一买受人的利益,但他们一定有侵害第一买受人债权的故意么?多数情况下,第一买受人的受损害,只是出卖人与第二买受人追求自身利益的附带结果,而非其主要意图。[48]
  要理解商品房一物二卖情形下“恶意串通”的特殊性,要关注的应当是主、客观因素所综合造就的法律行为整体上的违背公序良俗性。就要件的联动来看,悖于善良风俗的行为也常可供证明主观故意的存在。[49]因

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