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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
关于“两高”与国务院部委联合发文的思考
【作者】 邓巍【作者单位】 西南民族大学法学院{讲师}
【分类】 理论法学【中文关键词】 司法解释权;行政权;专属性;联合
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 91
【摘要】

我国的立法体制和法律解释体制建立在司法权与行政权异质的权力属性及两种权力各自拥有相对独立的权限范围之基础上。实践中两高与国务院部委联合制发具有规范性内容文件的做法,混淆了权力界限,于法无据,不利于国家法治建设。要从根本上改变这种现象,使法院、检察院和行政机关关系回归宪法轨道,首先需要摒除一些认识上的误区,以实现后体系时代有效实施法律的法治目标。

【全文】法宝引证码CLI.A.1190554    
  
  根据《立法法》和1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》),我国确立了一个与立法体制相呼应的权威的法律解释体制。除开地方立法机构的解释权不谈,单就中央一级解释体制来看,按照解释主体与解释对象的不同,中央一级的解释体制可以进一步划分为三部分,其一是全国人大常委会针对法律所做的立法解释;其二是最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)在其各自职权范围内就法律具体运用过程中的问题所做的审判解释和检察解释,有学者将二者统称为司法解释。[1]其三是由国务院及各主管部委对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题所做的行政解释。从解释权限的内容上看,司法解释与行政解释同属于有关法律具体应用方面的解释,明显区别于立法解释所担负的明确法律、法令含义和法律适用依据的权限内容。按照《决议》,即便是在法律具体应用方面,司法解释与行政解释各自针对不同性质的问题而形成相互独立的权限领域。这既符合我国宪法有关人民法院、人民检察院和国务院的权限界定,也体现了审判权、检察权与行政权在本质属性上的不同。然而事实上,这种相互独立的权力格局并没有在我国的政法实践中得到严格的贯彻执行,两高与国务院部委联合发布具有规范性内容文件的现象并不鲜见,尤其是在刑事法律领域。
  在刑事法律领域,最常见的联合发文形式是两高共同发布司法解释。除此之外,还可以看到两高与国务院的部委,主要是公安部、司法部、国家安全部等行政部门共同发布具有规范性内容的文件。就前者而言,《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号,以下简称《规定》)第7条对此提供了依据,但后一种联合发文方式则缺乏相关依据。如果说两高的联合仍然属于司法解释权之内的解释,那么,两高与国务院部委的联合则涉及到司法权与行政权两种性质不同的权力。这是否突破了现有法律解释体制的制度框架,其联合行文应当具有怎样的法律效力,这种联合方式对于我国法治实践会有怎样的影响和作用等问题,值得深入思考。
  对此,笔者着重以2007年《规定》出台后最高人民法院公报中登载的两高与国务院部委联合发布的规范性文件为样本,对这一现象进行分析。之所以选择2007年《规定》出台这个时间点之后的文件,是因为,自我国建国以来长达六十多年的政法实践中,由于国家政法工作在若干重大历史阶段其所肩负的首要任务、运行方式、制度背景等方面存在极大不同,所以,不适宜将这一现象放诸于一个历史过程中进行连续的考察。2007年的《规定》一方面与2000年的《立法法》及之前更早的《决议》相一致。另一方面,更重要的是,《规定》对于最高人民法院行使法律解释权进行了详细的规范,针对学者诟病较多的问题进行了修改、完善。《规定》对于进一步健全和完善我国的法律解释体制、指导法律解释实践、推动法律解释权的规范化运行发挥了重要的作用。正是基于这样一个相比之前更为完善的规范性制度背景的存在,才使得关于上述这样一种客观现实是否具备规范正当性的思考有了不可或缺的标准体系。
  一、两高与国务院部委联合发文的实际运行类型
  1981年的《决议》虽然授权两高对法律进行解释,但对两高发布的司法解释具有何种效力及何种法律地位并未加以说明。因此,实践中曾有关于两高解释是否可以在裁判书中直接援引的问题出现。对此,最高人民法院的回答也经历了一个由否定向肯定转变的过程。[2]这种肯定态度在正式制度上的落实体现在1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条:“最高人民法院制作并发布的司法解释,具有法律效力。”和1996年《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》2条:“对检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院解释,具有法律效力。”此后,两高分别就法律解释做出了更新规定,但关于解释文件效力的表述没有改变,“具有法律效力”成为两高司法解释效力与地位的权威性表述。这一表述虽然对《决议》未明之处有所补充,但仍存在语焉不详的问题。众所周知,具备法律效力的文件并不仅限于国家机关依法发布的规范和制作的决定、命令,如行政处罚决定书、法院的裁判书、公安机关的搜查令、逮捕令等,而且还包括大量的符合法律要求的公民之间自主签订的各种民事合同。与针对具体事项,对特殊主体设定特殊权利、义务关系的文件不同,两高的司法解释具有更高的抽象性与普遍适用性。唯其如此,它们才可以对具体运用法律进行一般性的规范与指导。就此而言,两高的司法解释具有一定的规范性。此外,两高的解释对象仅仅针对法律这一特殊类型的法源,不能对行政法规、部门规章及地方性法规进行解释,并且,这种解释权获得立法机关的明确授权。所以,两高的司法解释在其权限范围之内应当具有与法律相同的规范效力、强制执行力和效力位阶层次。[3]综上所述,对于两高的司法解释之法律效力及地位的正确理解应当包含三层意思:其一,司法解释是一种规范性解释,具有普遍的可适用性;其二,司法解释具有由国家强制力提供保障的强制执行力;其三,在整个法律的效力位阶体系中,司法解释与法律相对应。因此,更为准确的表述应当是用“法律的效力”取代“法律效力”,司法解释可以在两高法律文书中直接援引、[4]可以作为办理案件依据的法律地位便具有了内在的逻辑基础。《最高人民法院公报》(年鉴版)的编辑说明正是采用的这种表述与逻辑方式,即“司法解释……,具有法律的效力,可以在裁判文书中直接援引,作为人民法院审理案件的依据。”
  按照《决议》的授权,除了两高享有司法解释权外,国务院及其部委也享有解释法律的权力。与两高所面临的司法过程中具体应用法律的问题不同,国务院及其部委所面对的是行政执法过程中具体应用法律的问题,前者属于司法范畴,后者属于行政领域。因此,从解释权的对象范围上看,两高的司法解释与国务院及其部委的行政解释没有交叉重叠的共同部分。[5]除行政解释权外,按照我国《宪法》规定,国务院及其部委拥有行政立法权,可以制订行政法规和部门规章。故此,当两高与国务院部委联合发布规范性文件时,与两高的司法解释权相联合的究竟是行政解释权还是行政立法权?若是前者,其何来据以联合的共同解释对象;若是后者,这样联合的产物该定性为司法解释还是行政法规、规章呢。在对这些问题进行回答之前,我们不妨先来看看两高与部委联合发文的一些实例,进行一下类型划分。
  由最高人民法院办公厅编辑的《最高人民法院公报》(年鉴版)在编辑说明中总会有关于其收录资料的一个分类说明。按照说明,《最高人民法院公报》(年鉴版)收录有司法解释、各类行政性公文、裁判文书和案例、任免事项等等。在目录中的“司法解释”项下,收录有最高人民法院和两高制订的司法解释,在名为“司法文件”的行政性公文项下则可以看到两高与部委联合发布的文件。如两高、公安部、司法部《印发〈关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见〉的通知》(法发[2010]7号),两高、公安部、国家安全部、司法部《印发〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的通知》(法发[2010]20号),两高、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号),两高、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》(公通字[2012]1号)等等。这些文件有几个共同特点,其一,所涉及案件性质均为刑事案件;其二,文件内容均涉及到有关犯罪、刑罚及刑事诉讼程序等刑事法律具体应用方面的问题;其三,它们同属于行政性公文。参照《国家行政机关公文处理办法北京大学互联网法律中心》,联合行文只标注主办机关的发文字号,因此,从发文字号上可以识别出联合行文的若干主体各自在行文过程中的主次地位。据此,可以将两高与国务院部委联合行文划分为两大类,一类是以最高人民法院为发文机关,在联合中,是行政权涉入到司法权中;另一类则是以行政机关为发文机关,司法权涉入到行政权中。不管是哪一种类型的联合,在我国现有的立法体制、法律解释体制及行政机关组织运行机制的框架内,都缺乏明确的相关依据。此为两高与部委联合发文的首要缺陷。
  就第一种类型的联合来看,虽然国务院部委享有对于法律的行政解释权,但《决议》已经非常明确地划出了司法解释权与行政解释权各自相互独立的权限范围,即只要是属于审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,由两高负责解释;只有在不应属于司法解释权解释的其他有关法律、法令具体应用的问题才由行政解释权作出解释。
  然而,有学者基于公安机关在刑事诉讼过程中享有刑事侦查权,同样要面对罪与非罪、此罪与彼罪的判定问题,主张公安部具有刑事司法解释权。公安部既可以单独就公安机关在侦查工作中如何具体应用刑法的问题作出解释,也可以与两高联合发布解释。[6]笔者认为这一观点不能成立。我国刑事诉讼法赋予公安机关在刑事案件办理过程中所享有的主要职权是侦查权。而侦查工作的基本任务是收集、调取证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据,为法院最终定罪量刑提供合法的事实依据。在证据的调查、收集过程中,固然会涉及到公安机关对于刑法罪名、犯罪构成要件、量刑情节等的理解与适用,但是,公安机关的认定并不能直接决定犯罪嫌疑人的刑事责任,且在侦查取证与最终确定刑责之间,还有检察院审查起诉、决定是否提起公诉这一案件筛选环节。因此,刑事诉讼法对于公安机关立案侦查的条件并未做严格限定,仅以发现犯罪事实作为立案条件。相对地,检察院审查起诉的重点不仅涉及到是否有证据证明犯罪事实,还包括检察院依据其对于法律的理解就犯罪罪名以及是否承担刑事责任等作出认定。这一认定才会直接关系到刑事诉讼程序是否可以继续进行到审判环节,而最终的定罪量刑仍然取决于法院的审判。由此可见,尽管公安机关是刑事诉讼程序的启动者,履行一定的具体应用刑法的职责,但其职责履行活动更主要地依赖于刑事诉讼法的程序规则,其关于刑法的理解与应用是否正确要由检察院和法院来进行判定。从这个意义上说,公安机关应当执行刑法以及两高的刑事司法解释,而不需要公安机关也来进行解释。另外,将既无刑事立法权又无司法权的公安机关作为刑事司法解释主体,将会不适当地扩大公安机关的权力,混淆行政权与立法权、司法权的权力界分,不利于罪刑法定原则和人权保护原则的落实。所以,公安部以及国务院其他部委不应具有解释刑法的权力,不能与两高联合发文就刑法进行解释。
  如果说第一种类型的联合是行政权不适当地进入司法解释权的领域,那么,第二种类型的联合则是司法解释权不适当地进入了行政权的领域。这一类型的联合颇令人困惑。例如两高、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号),从形式上看,发文机关是公安部,按照《国家行政机关公文处理办法》,公安部即主办机关,主办机关应排列在前。而事实上,公安部作为这一联合发文的主办机关却位列两高之后。同样情况并不鲜见,如文号为“公通字[2012]1号”的两高、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》和文号为“人社部发[2012]3号”的两高、人力资源和社会保障部、公安部《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》等。这一形式上的问题所反映出的正是此种联合缺乏相关依据的缺陷。《国家行政机关公文处理办法》16条规定了政府及政府部门可以与其他部门、机关联合发文的四种类型,四种类型所涉及的可与政府及政府部门联合行文的主体包括党委、军队机关、人民团体和具有行政职能的事业单位,并没有包括法院和检察院。反过来,在两高关于司法解释的规定中,也仅提及两高之间的联合,并未涉及它们与行政部门的联合。因此,这种联合由于欠缺相关依据而在形式上不合规范便不奇怪了。
  值得注意的是,两高各自关于解释工作的规定均明确要求对司法解释文件统一编排各自的司法解释文号,所以,从文号上可以清楚地辩识出哪些文件是司法解释、哪些是行政性公文。上述两高与部委联合下发的文件均没有被冠以司法解释的文号,这是否就意味着不会涉及到司法解释权与行政权的不当联合问题呢?笔者认为,非也。文号并不能全面充分地反映文件的实质内容及其对外产生的效力。由于国家机关的行政公文具有法定的效力,是依法组织行政管理,进行公务活动的重要工具,文件具有较高的权威性,其内容对相关的政府部门、社会团体及个人均能产生确定力、拘束力和执行力。就两高与国务院在刑事案件领域的联合发文而言,虽然发文形式并非具有法律的效力的司法解释,但其内容大多涉及到有关罪名、证据、情节、量刑等明显的刑事法律具体应用问题而很难将其与正式的司法解释相区分。如两高、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号),其文题明显表明所涉及内容属于司法解释的范畴,其中的全部五个要点分别是“一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准”,“二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”,“三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定”,“四、关于网络赌博犯罪案件的管辖”,“五、关于电子证据的收集与保全”。这一意见虽然不具有司法解释那么高的效力地位,但对于受该文件约束的各级公、检、法机关而言,无疑具有规范的意义。有了这个将公、检、法全部纳入,对网络赌博犯罪这一新型犯罪现象进行全面规定的规范性文件,三机关的办案活动将在法定的法律依据之外又获得一种有效的规范依据。此外,有一些联合发文虽然并没有在文题中使用“适用法律问题”的字眼,但其内容中也有关于适用法律问题的规定,如两高、公安部、司法部《印发〈关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见〉的通知》(法发[2010]7号)中同样包含有关于定罪、共同犯罪、一罪与数罪、刑罚适用等具体应用刑法问题的规定。
  综上所述,在两高与部委联合印发的行政性公文中的确有一些公文对具体应用刑事法律问题作出了规定。不论是以司法机关为主办机关也好,还是以行政部门为主办机关发文也罢,均不适当地扩大了刑事司法解释权的主体。[7]这些文件在内容上具有司法解释的性质,但却采用内部行政性公文的形式予以发布。内容与形式不符可以说是这种联合行文活动的另一个缺陷。而究其根本,缺陷的根源仍然在于这种联合发文方式的行之无据,其对于法治实践的不利影响至少体现在如下四个方面:
  第一,如此联合行文违背了罪刑法定原则,不利于人权保护。按照罪刑法定原则,任何人非因法定事由、非经法定程序均不得被定罪判刑。又按《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)第3条“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”这说明国家对于公民刑事责任的认定依据只能是前述三类规范性法律文件。但是,事实上,各级公、检、法机关在办案过程中却有可能以两高与国务院部委联合印发的行政公文作为依据,这就突破了刑事侦诉活动必须严格遵守的法源范畴,违背了罪刑法定原则。此外,两高与部委的联合行文并无相应的程序规范加以约束,联合行文的整个运行过程既缺乏透明性,也欠缺相应的监督。在这类文件中对重大的刑法具体应用问题作出规定,将非常不利于实现人权保护的法治目标。
  第二,如此联合行文不符合法律必须公布的法治要求。在现代法治国家中,作为人权保护的制度载体和正式依据,法律的制订必须遵守严格的程序规定。任何正式法源必须公布且要遵循一定的程序规范,而两高与部委的联合行文却显得较为随意而灵活。它们或者用通知的形式发布规定,或者直接发布规定意见,却从不采用适用于公布法规、规章的命令形式。由于收文单位往往仅限于相关部门内部。所以,这种联合行文并没有面向社会公众公开公布,即便是像最高人民法院这样在司法公报中公布的,也并不符合公布的要求。因为,首先这些文件没有被列在“司法解释”项下予以公布而是在“司法文件”项下,自然不会引起人们应有的关注;其次,司法文件项下的文件类型比较繁杂,人们不易从中辩识出涉及法律具体应用问题的这些文件;最后,这些文件本身的内容也较混杂,并不能使人们充分意识到文件中有关法律具体应用方面的问题。
  第三,如此联合行文不利于依法有效地惩罚犯罪。法治国家打击刑事犯罪活动、惩罚犯罪分子的一切行动都必须严格依法进行。前文已述,国家刑事侦诉机关据以查明犯罪事实、惩罚犯罪分子的法律依据是具有较高效力位阶层次的三类法源,以此一方面保障犯罪嫌疑人的合法权利不受非法侵犯,另一方面也赋予国家机关的刑事侦诉行为以极高的权威性,进而有利于有效地惩罚犯罪,保证国家建设事业的顺利进行。两高与部委联合印发的一些行政公文,虽然内容是有关刑事法律的具体应用问题,对实践具有很强的规范指导意义,但是,由于不具备法定的规范效力,它们或者在实践中所能发挥的作用受到限制,或者将会损害到国家侦诉行为的合法性与权威性,这些都会对有效打击犯罪活动、惩罚犯罪分子造成不利影响。
  第四,如此联合行文不利于国家法制的统一。值得注意的是,两高与国务院部委联合印发的一些行政性公文中,包含有非常重要的涉及具体应用刑事法律问题的内容,如两高、公安部、国家安全部、司法部《印发〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的通知》(法发[2010]20号)。众所周知,证据规则是诉讼法当中一项非常重要的内容。在民事诉讼领域,最高人民法院就于2001年制订了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)的司法解释,使这一证据规则具备了法律的效力,从而可以与其他民事诉讼法律配套使用。然而,在意义更为特殊且重要的刑事诉讼领域,这两个证据规则却以一种多部门联合发通知的形式予以发布,这些规则本身的重要性[8]就与其表现形式极不相称,规则的效力自然大为降低,这些规则如何与其他正式法源配套使用便也成为难题。又如两高、公安部《印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》(法发[2011]3号)中对于刑法第213条规定的“同一种商品”的认定问题,“与其注册商标相同的商标”的认定问题均作出了具体规定。而2004年两高制订的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)的第1条就未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为的入刑情节作出了细致规定。不难看出,有关“同一种商品”的认定和有关“与其注册商品相同的商标”的认定是关系假冒注册商标罪的定性问题,在逻辑上应当优先于量刑情节而设定。但是,以司法解释规定量刑情节,以行政公文规定罪名定性的这样一种制度形态,会使相应的政法实践陷入依据适用上的尴尬境地,最终损害到整个国家法制的完整统一。
  二、两高两部联合制定的《社区矫正实施办法》的法源身份质疑
  前文已述,两高与国务院部委以联合发布行政性公文的方式对涉及具体应用刑事法律的问题进行了解释。虽然从外在形式上看,这些文件有的以司法机关为发文机关,有的则以行政部门为发文机关,但就实质内容而言,均可归属为具有司法解释性质的规范性文件。因此,在这种联合发文中凸显出的便是行政权不当涉入司法解释权的问题。反之,司法解释权对行政权的不当涉入则突破了司法解释领域,而转向了行政立法领域,最为典型的例证即是两高与公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》(以下简称《办法》)。
  2012年1月10日两高、公安部、司法部《关于印发〈社区矫正实施办法〉的通知》中正式公布了该《办法》。仅就文件形式和发布方式来看,《办法》的身份问题便令人颇为困惑。根据四个制定主体各自不同的权限,办法可能的身份有三种,即司法解释、行政法规或规章以及机关内部行政性公文。如果说《办法》是司法解释,那么它应当由最高人民法院或最高人民检察院或者两者联合以公告的形式发布,并冠有司法解释的文号;如果它是行政法规或规章,则应当由国务院总理或者公安部或司法部部长签署命令予以公布;如果它是内部行政性公文,则它应有一个主办机关的发文字号。而事实上,《办法》与上述三种可能情形均不相符,这不得不让人对其法律身份产生疑问。更重要的是,身份的难以识别意味着其法源地位的不确定,这将直接影响到关于它的效力位阶定位。由于《 来自北大法宝

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