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【期刊名称】 《环球法律评论》
法政策学
【副标题】 有关制度设计的学问【作者】 解亘
【作者单位】 南京大学法学院{讲师}【分类】 法理学
【中文关键词】 法政策学;法律制度的设计;权威性决定;市场性决定;程序性决定
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 191
【摘要】 本文主要介绍日本学者平井宜雄所着力提倡的、有关最广义之法律制度设计的学科—法政策学。它探讨在设计法律制度时如何兼顾效率和正义的方法论。设计制度者有三种选择:权威性决定、市场性决定以及程序性决定,而每一种决定都有各自的长处和短处。法政策学试图给出制度设计的大致指针以及方法。
【英文摘要】 The paper mainly introductes the science of law and policy,which is advocated by Japanese scholar Hirai Yoshio. It is a methodology aiming at both efficiency and justice in the designing of legal systems. It offers three options for system designers:authority-related decision,market-related decision, and procedure-related decision. Each has its own merits and defects. The science of law and policy tries to provide us with some guidelines and methods of policy-making.
【全文】法宝引证码CLI.A.1190486    
  长期以来,至少在大陆法国家,法学教育的侧重点一直放在解释法律规范,理解法学教义等方面。这种学问被称为法律学。除了少量的基础法学外,大学法学专业的主要教学内容都是这种法律学。这种教育模式往往忽视对学生立法能力的培养。这一点,在我国也不例外。也许这被看做是天经地义的,因为法学教育培养的主要是解决具体纠纷的法律工作者。无论做法官、检察官、律师还是从事企业的法律活动,最为重要的是能够运用法律规范解决纠纷。
  然而,当今社会普遍出现了某些迥异于传统社会法律现象的征候。从由国家以及地方自治体主导的规范制定来看,已经从传统的权利义务规范之创设的单一局面转向与资源分配规范之创设并重的局面。从司法领域来看,出现了前所未有的政策性诉讼(或者称为公益性诉讼)。企业的法律活动也主要集中于如何防范纠纷、如何以非诉方式解决纠纷以及如何设计使利益最大化的市场机制(例如格式条款的设计)。这些法律现象都说明法律学的教育已经无法充分应对社会的现实需要了。
  由东京大学名誉教授平井宜雄所提倡、并加以体系化的法政策学,便是试图应对这种教育需求的一门新兴学科。顾名思义,它是有关法律制度[1]设计的学问。法政策学所面对的问题,并不是社会中的具体纷争,而是关乎多数人利害的、现在和将来的政策性的、公共性的问题。这一点,使其区别于法律学。
  与其相近的理论体系,早已有政策学这样一门发端于美国的学科存在。尽管历史不长,政策学在西方已日臻成熟。然而,政策学构筑的是基于目的一手段思考模式的理论;而平井试图创立的,却是以法律制度为研究对象的新学科,它从法的角度对以往的政策学遗产进行重构,并形成其独立的理论体系。它实际上是一门横跨社会学、经济学和法律学的边缘学科。
  平井在他那以教科书风格体现其宏大构想的名作《法政策学》(第2版)[2]一书中,详尽地为读者描绘了这门学科的基本内容。当然,要想深刻体会该书的博大精深,除了需要对法律学有所了解外,更需要读者具备相当的社会学、经济学基础。毫无疑问,该学科的引入将会对我国法学理论界以及制度设计的实践带来不寻常的指导意义。然而,一知半解的笔者深知以讹传讹的危害,所以,在此尽可能地以摘要的形式介绍该书的大致内容。但愿这简单的介绍能引起众多法社会学、法经济学贤达的关注,从而参与到这门新兴学科的建设中来。
  一 法政策学的必要性
  (一)含义
  所谓法政策学,是有关下列内容的一般性理论框架和技法:从法的角度对意思决定理论进行重构、并与现行的实定法体系相联系,设计出法律制度或者规则,由此控制当今社会面临的公共问题、社会问题,或者提供解决这些问题的各种方法、策略,或者就这些方法、策略向法律意思决定者提供建议。
  (二)法政策学的必要性
  为什么要主张法政策学的构想呢?在平井看来,首先是因为现代法律现象中所呈现出的变化已经表明,以往的法律学已经不能充分地应对。具体体现为:
  1.民事诉讼领域出现了大量不同于以往诉讼类型的所谓政策取向型诉讼;
  2.法律规范的制定出现了不同于以往的权利义务规范的资源分配规范;
  3.法律工作者的作用也发生了变化。
  对于本应成为纷争取向型诉讼的纠纷,由于诉讼的时间成本高昂,出现了纷争的事后解决转向事前预防的倾向,这就要求法律工作者事先从法的角度检查计划的现实性,通过交涉预防纷争。对于政策取向型诉讼,要求法律工作者发挥政策决定者或法律制度设计者的作用。此外,对于资源分配型法律制度的设计,一方面要求法律工作者应当从如何分配稀缺的资源这样的视角来设计权利义务关系;另一方面,设计的制度又要符合公平、正义的理念。而以往的法律学却无法做到这一点。
  二 法政策学的基础概念
  创建一套全新的理论体系,首先需要构建一系列的基础概念。既然是有关法政策学的基础概念,那么就必须具有体系性,同时要适合于法律工作者的思维。
  (一)法律思考模式
  那么,法律思考具有怎样的特点呢?平井认为有以下9点:
  1.法律思考模式与纷争以及纷争的解决[3]有着密不可分的关系;
  2.法律思考模式是不遵循因果关系法则,不属于目的一手段型的思考模式;
  3.法律思考模式不得不采用非此即彼的两相对立形态;
  4.法律思考模式是过去取向的;
  5.法律思考模式是从对纷争当事人即人与人的比较出发的,因此,其应用必须将社会现象还原到以纷争为中心的、人与人的关系中去;
  6.由于法律思考模式所具有不遵循因果关系法则的特性,因此只要按照其思考模式将要处理的对象公式化,就可以处理任何问题;
  7.法律思考模式与符号的使用有着密不可分的关系;
  8.法律思考模式涉及人与人的关系的规范性判断;
  9.既然是依据规范性判断的思考模式,因此其信赖度不会因为可能有不同的判断存在而遭到贬损。
  尽管法律思考模式正受到“科学”思考模式[4]的侵蚀,但它仍然是法政策学中最为基础的概念。其重要性,绝对不会因为“科学”的兴盛而丧失。
  (二)两种思考模式、决定模型
  1.两种思考模式
  所谓法的思考模式是指资源几乎相等的当事人之间发生纷争,而通过当事人之间的交易、谈判又无法解决,为了解决纷争,使没有资源的第三人介入,[]在这种社会学状况下,该第三人所依据的思考模式。它是这样一种规范性的思考模式:“将个体与另外的个体进行比较,赋予谁什么、或者从谁那里剥夺什么,才能够恢复平衡或者符合公平正义。”
  另一种思考模式,则是目的一手段的思考模式,它以因果关系法则的存在为前提,探究为了达成某一个目的或者目标该运用何种手段。
  2.两种决定模型
  与以上两种思考模式相对应生成两种决定模型:一种是基于法的思考模式的决定模型—法的决定模型;另一种是基于目的一手段思考模式的决定模型—目的一手段决定模型。
  3.两者的矛盾、悖反
  既然法律制度是为了达成一定的目的而设计出来的,那么法政策学中目的一手段的思考模式必然要发挥重要的作用。然而,法政策学是以法律制度设计的理论和技法为追求目标的,因此,必须始终考虑与实定法上之权利义务关系在体系上的整合性。在这个意义上可以说,法政策学的核心,必须是法的思考模式。同时立足于这两种相互对立的思考模式,是法政策学的根本特征。这种矛盾、悖反同样存在于决定模型。法政策学中的决定者,必然因同时顾及效用(自己需求的实现)与规范双方而受到撕扯。
  (三)两种社会关系
  法政策学中的社会,是个体与个体关系的集合或者网络。这种社会关系的基本构成为两人关系和三人关系。两人关系是经两人之间的交易谈判而发生财富交换的交换关系。而在三人关系中,财富则是由拥有资源的分配决定者进行分配。由上述交换关系和分配关系相互联结而形成的社会关系的总体,便是法政策学所描绘的社会形象。
  (四)决定的类型
  与上述社会关系相对应,就可以分析出三种决定类型:
  一是市场性决定—个体在市场中所做出的决定,它以交换关系为基础。这里的市场是广义的市场,包含友爱、尊敬等社会财富的交换,它并不一定以货币作为交换的尺度。
  二是权威性决定,它是分配关系在制度语境下的重述。
  三是被称为程序性决定的类型,它是以市场性决定和权威性决定之间存在的社会关系(平井将之称为中间组织,后述)为基础的、分配财富的决定。平井认为中间组织这种社会形态在日本广泛存在。
  三 法律制度设计的一般性评价标准
  (一)总论
  在确立了一系列的基本概念后,平井进入正题,尝试着探索评价法律制度的一般性基准。从广义上讲,它包括效率性和正义性两个基准。效率性之所以成为评价的一个基准,是因为财富的稀缺性。既然财富的稀缺是一个公理性的现象,那么在设计制度时,就必须让稀缺的财富尽可能多地满足个体的效用,换句话说尽可能没有浪费地加以利用。正义性之所以成为评价的一个基准,是因为既然财富稀缺,那么它应当分割给谁、从谁那里剥夺,是与效率性相并列的、任何一个社会都应当解决的问题。
  (二)效率性基准
  所谓效率性,是指没有浪费地将稀缺的财富分配到各种用途上去。但这种定义并不严密。通常,人们自然会想到经济学上的效率性概念。在经济学上,要描述效率性,首先需要理解费用这个概念。经济学上对费用有着众多的分类,平井从中提取出几个与法政策学有关的类型,它们是交易费用或者市场化费用(利用市场的费用)、监视费用(权利等级构造中位于上位之人监视位于下位之人的费用)、决定费用(进行权威性决定、程序性决定所需要的费用)。
  那么,仅仅从效率性基准来看,市场性决定、权威性决定以及程序性决定中,哪一个更好呢?按照新古典经济学的理解,将交易费用与组织化费用(即监视费用与决定费用的总和)进行比较,较低廉的决定就是一个好的决定。一旦选择了市场性决定,那么在一定条件下,它会达到最优的资源分配状态。其后的福利经济学为了回避个体之间效用比较之荒谬性的批判,彻底排除了效用的个体之间的比较,建立了新的效率评价标准—帕累托基准。
  然而,平井却认为,法政策学中的效率性基准不能遵循福利经济学有关效率性的理论。这是因为,(1)市场不是没有费用(交易费用)的,对于将交易费用包含在内后是否还满足效率性要求,帕累托最优基准并不能给出答案;(2)帕累托基准的前提—完全竞争市场的假定,无法解释等级构造的存在,不能解释为什么有时等级构造更具有效率;(3)法政策学的根本—法的思考模式,恰恰是在进行帕累托基准所禁止的、个体与个体之间的效用比较。当然,明确效率性基准的理论工具最终还是不存在。只能说,就效率性基准而言,我们用某种指标将需要解决的问题所伴随的各种费用加以量化,将它与各个决定类型所带来的收益进行比较,选择其中最廉价的,以此作为法律制度设计的基础。效率性基准,说到底不过是设计法律制度的基准之一,仅仅凭借效率性基准来设计法律制度的情形几乎不存在。
  (三)正义性基准
  1.有关正义概念的种种进路
  众所周知,正义具有多重含义,是一个争议最大、极度混乱的概念。从有关正义概念的各种分析进路来划分的话,有如下四种主要的进路:
  (1)规范性进路。设立“所谓正义就是X”这样的命题,然后通过各自的方法试图求解的进路。这种进路在西方最早可以追溯到柏拉图、亚里士多德,最近则可以在罗尔斯那里找到。
  (2)怀疑论的进路。对于上述命题的解是否存在持怀疑乃至否定立场的进路。代表人物是凯尔森等人。在他们看来,诸如“给各人属于他自己的东西”、“相同的事物相同对待”这样的著名正义命题,是空洞的、毫无意义的。
  (3)事实性的进路。试图阐明人们或者特定的某人想通过正义这一词汇表达的事实,以及在什么样的状况下人们才认为是正义的。这种进路中具有重要影响的,是社会心理学的正义论,该理论是研究人们的意识—人们认为什么样的事态符合正义—的经验科学研究。在社会心理学的正义论中存在着公平理论与平等理论的对立。其中的公平理论认为,当自己的投人与产出的比率与其他人的投入产出比率相等时,人们才会感觉到正义。而平等理论主张,资源得到平等分配时人们才感受到正义;只有在竞争的、非人格的、利益最大化成为核心的社会关系中,公平理论才具有妥当性。另外,近年来又出现了一个新的研究动向,即所谓的程序性正义论。该理论认为,控制决定程序(例如,参加到程序中陈述意见、提出证据等)的程度越高,当事人就越会感觉到决定的结果是正义的。
  (4)分析性的进路。这种进路的意图是制作出用以分析正义概念的工具,其前提是试图在社会学意义上,从概念上阐明正义之对象的尝试。这种进路试图建立一个包含多种变量的正义函数。这一进路对平井的启发最大。
  2.法政策学中的正义性基准
  由于在法政策学中正义性是评价进行公共性决定之制度的基准,理所当然地,平井不会信赖任何先验的正义命题,而是主要参照了社会心理学进路以及分析性进路的研究成果。他对正义性基准的理解如下:
  首先,如果要将正义性基准变换成一般的公式,可以集约为“平等命题”—“相同的事物相同对待、不同的事物不同对待”这样的命题。可是,仅仅如此则空洞无物。什么是相同,什么才是不相同,还需要加以具体化。
  对应于分配关系和交换关系,该平等命题可以分化为以下两种:
  一是分配关系中的平等命题,它又可以置换成分配取向的平等—不关注被分配人的特性,仅仅关注被分配财富或者消极财富,以及财产状态取向的平等—关注被分配人的特性。[6]其中分配取向的平等又包括两种:客观的平等和机会的平等。所谓客观的平等,是指被分配的财富或者消极财富在被分配人那里是等量的。而所谓机会的平等,是指接受财富的消极财富之分配的机会成为分配对象的情形,机会被分配给了所有的被分配人。
  财产状态取向的平等,又包括主观的平等、序列的平等和比例的平等。所谓主观的平等,是指当被分配人的财产状态可以量化时,考虑到财产状态量而为之平等分配。例如,对于已经储备了粮食的人少分配一些,对于没有储备粮食的人多分配一些,结果使各个被分配人的粮食等量。所谓序列的平等,是指在考虑被分配人的财产状态的基础上,特别根据一定的客观基准将被分配人排序,仅仅按照序列进行分配。例如,按照到场的先后顺序分配粮食。所谓比例的平等,是指按照被分配人财产状态之比例形式进行分配的基准。例如,对于为储备粮食付出努力的人,按照过去付出努力的比例分配粮食。此外,在分配关系中,当被分配人获得了其可以控制决定者所作决定之过程的资源或财富(例如给予主张,反驳机会),并且该财富在分配时又满足了一般的平等命题,那么这种情形的分配就满足程序性正义的要求。
  二是交换关系中的平等命题。交换关系中的平等,指在交换关系的当事人之间取得平衡。至于什么才是平衡状态,交换关系中的平等命题的具体标准如下:
  (1)在互酬型交换关系[7]中,原则上,如果财富或者消极财富的分割符合交换当事人在主观上把握的交换比率,便满足正义性基准。
  (2)在无酬型关系中,恢复交换当事人之间的均衡,从一方那里向另一方那里移动等量的财富或者消极财富,便满足正义性基准。
  以上,便是正义性基准的基本内容。至于某个社会是解释为分配关系,从而用那里的正义性基准来评价呢;还是解释为交换关系,从而用那里的正义性基准来评价,只能根据具体的状况,听凭元(meta)决[8]者的判断。
  (四)两类基准相互间的关系
  效率性基准与正义性基准之间的相互关系如何呢?平井认为,两者处于一种相互矛盾、悖反的关系。我们只能直面这种矛盾、悖反,无法逃避。我们不得不在某处牺牲效率性,在某处放弃正义性。接下来要做的,便是分别就各种情形通过分析阐明这样的关系。
  四 法律制度设计的基础理论
  (一)总论
  所谓法律制度的设计,是指(1)将法律制度理解为模式化了的决定,在将其分解为各个决定的基础上,运用前一部分所介绍的一般性评价基准,根据应当解决的问题予以修正、变更;或者(2)为了解决问题而新创出现有法律制度中不存在的决定模式;(3)将这些模式置换成实定法上的法律技术用语,并加以固定的作业。这项作业的出发点是市场性决定与权威性决定。它们大致分别与私法和公法相对应。但是,作出这两种决定的场所分别是市场与组织(国家不过是组织的一种)。但这种分类只不过是一种纯粹的理想形态,其间存在着连续的中间形态。平井将中间组织也作为一个独立的类型,其所作出的决定称之为程序性决定。在这一部分,平井分别就三种决定法律制度设计的优缺点进行了分析比较,并分别就需要解决之问题的性质,采用哪一种决定模式最好,给出了指针。

  ······

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