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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
从“中美家禽案”看WTO/SPS体制下中国利益的维护
【副标题】 兼评《实施卫生与植物卫生措施(SPS)协定》第5条
【作者】 张超汉张亮【作者单位】 吉林大学广西大学法学院
【分类】 国际法学
【中文关键词】 SPS协定;风险评估;适度保护;中美家禽案
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 59
【摘要】

基于对中国在“中美家禽案”中诉讼表现的实证考察,结合现有判例对《实施卫生与植物卫生措施协定》第5条在案件审理中被解释适用的情况进行分析拆解与归纳整合,从SPS争端解决的侧面和SPS措施与成员内部制度互动角度探得WTO/SPS 体制正反两面的意义与效用。中国应重视SPS通报制度并通过协调SPS措施制定权限、鼓励行业协会参与等途径积极参与国际标准制定,在处理此类争端时应立足不同的角色定位并紧扣DSB推理逻辑及审理思路设计攻防方案。

【全文】法宝引证码CLI.A.1190550    
  
  据WTO统计数据,2002—2012年间,共有107个成员向WTO通报WTO/SPS措施9137项,中国在其中排名第三(684项),就中国而言,相较于TBT通报,中国SPS通报数相对较少,而且年度起伏较大。[1]2002年,中国SPS通报数为143项;2003—2008年,均在0、1、4项之间徘徊;2009年之后,中国SPS通报数上升,并在2011年达到顶峰,为165项,占当年 WTO成员SPS通报总数的16.5%,居各成员之首。[2]细析此组数据不难发现,自中国2001年加入WTO之初,展现出参与WTO世界法制的积极姿态并在SPS通报上有了良好开端,2002年中国SPS通报数量较多,而此后几个年度,主要精力都放在积极履行入世承诺,主要关注贸易救济措施的应对和发起以及宏观层面的对外贸易促进,对于作为WTO法律体系中,就中观甚至微观层面的SPS相关问题而言显然关注不够,较长时期SPS通报数寥寥无几;至2009年,中美之间禽制品贸易摩擦白热化直至双方对簿WTO之后,中国对SPS的重视陡然加强,并且意识到SPS措施在新形势下对外贸易中的重要作用而全面加以利用,故2009年至今,中国SPS通报数目大幅增长。在对SPS通报重视的同时,以期以此来捍卫或者获取更多利益,则需要在涉SPS争端的有效解决、SPS措施的制定及管理、SPS措施工具价值内外效力及其时效性和阶段性等诸多方面详加研究。本文以2009年中美禽制品贸易争端为切入点,对上述问题进行探讨并做出回应。
  一、问题的引入:“中美家禽案”
  “中国诉美国相关措施影响中国禽类产品进口案”[3](下称“中美家禽案”),系自2007年起美国通过颁布年度拨款法案等措施阻碍进口中国禽制品以来,中国首次将此争端提交DSB。同时,本案也是中国在WTO框架内首次运用《实施卫生与植物卫生措施协定》(Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measure, SPS Agreement,下称“《SPS 协定》”)就此类争端主动提交DSB解决的案件。
  (一)案情简况
  2009年3月,美国《2009年农业拨款法案》(已于2009年9月30日失效)第727条(下称“727条款”)有如下规定:“本法所提供之款项皆不得用于任何可能确立或实施允许美国进口中国禽制品的规则。[4]中国认为,此法案事实上剥夺了中国禽制品进入美国市场的可能性。中美双方就此争议数次磋商,均无果而终,后中国将此争议提交至WTO。2009年7月31日 WTO应中国请求就该案成立专家组,并于2010年7月26日发布其最终报告。
  (二)双方争点
  本案双方之间围绕两大问题展开:一方面,中方要求专家组裁决727条款违反《GATT1994》第1条第1款,第11条第2款;《SPS协定》第2条第1、2、3款,第3条第1、3款,第5条1至7款以及第8条。另一方面,中方要求专家组在727条款失效之后建议美国在其未来立法中不再使用与727条款措辞相近之语词[5]。美国则要求驳回中方所有请求。[6]
  (三)报告结论
  经过近12个月的调查审理,本案专家组就主要问题裁决如下:
  首先,关于SPS、风险评估及充足科学证据的问题。专家组裁定,727条款满足《SPS协定》第1条关于SPS的两种情形。727条款并未基于合理考量该协定第5条第2款所规定之因素所做的风险评估,因而与该协定第5条第1、2款不符。同时,727条款也因其无充足科学依据的维持与生效违反了该协定第2条第2款。其次,关于禁止歧视,控制、检验及批准措施。专家组裁定,727条款在对待中国禽制品和其他WTO成员国家的禽制品时武断和不合理地适用有差别的合理保护标准,造成了对中国的歧视,从而违反《SPS协定》第5条第5款。最后,关于最惠国待遇,禁止数量限制及保护人类生命健康的必要例外。专家组裁定727条款因为事实上使美国对来自中国的类似产品相较于其它WTO成员提供更少的优惠,因此违反 GATT第1条第1款;727条款所规定之禁止来自中国的禽制品违反GATT第11条第1款。专家组最终认为,727条款因为与GATT第2条第2、3款,第5条第1、2款及第5条第5款不符,故而违反GATT第20条b项。
  此外,专家组就其职责范围及失效条款与专家组建议的问题裁决如下:关于职责范围,专家组裁决认为,与美国初步异议相反,中国要求依据《SPS协定》第11条请求磋商及其SPS 请求皆在专家组职责范围之内。关于失效条款与专家组建议,尽管专家组发现727条款存在许多违反《SPS协定》和GATT之处,但这并不会再导致美国因727条款而违反《SPS协定》和GATT,因为727条款已经失效;同时,专家组认为,超过727条款之外的立法属于其它措施,已经超出专家组的职责范围,并拒绝给予任何建议。[7]
  二、《SPS协定》第5条:风险评估和适度保护水平的标准好饿但是不想动
  GATT1994第20条第1款(b)项内容允许成员方为保护人类、动植物的生命和健康采取与GATT不符的措施,并将其作为一般例外规定而存在。然而,这一规定极易被滥用从而蜕变为阻止他国产品,尤其是农产品进口的贸易壁垒。有鉴于此,乌拉圭回合在对该条加以阐释与限制的基础上产生了《SPS协定》。该协定旨在各成员国为保护本国市场免受危及人身及动植物安全的产品威胁的利益和防止各成员国采取不正当措施阻碍贸易的顺利流通所带来的损害之间寻求一种平衡,并借此确保个别成员国滥用GATT1994第20条第1款(b)项规定之一般例外行为受到应有限制,且不至于扰乱正常的国际贸易秩序。而“中美家禽案”则是滥用此种例外的典例,该案主要关涉《SPS协定》第5条亦通常称为各国采取SPS时的一把“双刃剑”,故对此条款的理解与适用是类似SPS案件处理过程中的关键问题。
  (一)《SPS协定》第5条
  1.《SPS协定》第5条内容简述。《SPS协定》第5条共8款,整体上规定了风险评估的方法和适度保护的标准。结合《SPS协定》第5条之文本内容及DSB在相关案件裁决中对该条款的解释,其中,第1款强调成员方应确保他们的SPS皆基于评估,且应考虑“适当情况下”的相关国际组织较成熟的风险评估技术;第2款限制性地列举了风险评估中所应考虑的有效科学证据、加工和生产方法、检验和抽查方法、特定病虫害的流行情况、病虫害非疫区的存在、生态和环境情况、检疫隔离和其他处理方法等相关因素;第3款强调在确定所采取的SPS 是否是适合标准时应考虑病害进入并传播对生产和销售带来的潜在损害,进口国控制或消灭的费用及其他替代性限制风险方式的成本效益等相关经济因素;第4款强调成员方在确定SPS的合理水平时应以最小的经济负面影响为目标;第5款为确保与SPS保护人类和动植物生命健康目标一致性,各成员方在任何情况下适用“合理水平”的概念时应避免可能造成贸易歧视或事实上贸易限制的武断和不合理的标准,并规定了 SPS委员会和各成员方之间关于指导方针等方面的互相合作;第6款要求在不减损国际标准、指导方针和建议在适用SPS时被假定符合本协定和GATT[8]的前提下,确保SPS达到适度保护水平[9],成员方应考虑其所采取的措施不应增加更多贸易限制且应考虑技术经济可行性。[10]第7款则规定了在科学证据不充分的情况下成员方可以参照相关国际组织的标准基于相关信息而采取临时SPS, 但成员方在此情形下应竭力寻求更多其他用于风险评估的信息且应对临时SPS在合理期间进行复审;第8款要求在没有基于或不存在国际标准、指导方针及建议的情况下,采取SPS的成员方有义务向有理由认为其SPS措施约束己方出口的其他成员解释采取此类措施的原因。[11]
  2.《SPS协定》附件中有关第5条的规定。在《SPS协定》附件A中,就“SPS措施”、“国际标准、指导方针和建议”、“风险评估”、“适当保护水平”、“病虫害非疫区”等[12]概念有明确阐释。在上诉机构和专家组以往的报告中,围绕何为SPS[13]、如何判断SPS中的实体措施及程序要求[14]、SPS与环境保护措施间的比较[15]等方面也进行了解释说明。附件中对相关概念的界定,是各成员方在制定各自SPS时应遵照执行的标准,也是SPS不当或被其他成员方认为不当之时双方争议的法律基础,更是一俟双方将争议提交DSB解决之时专家组和上诉机构的核心解释、衡量标准和审查起点。
  (二)《SPS协定》第5条的解释及运用
  在专家组和上诉机构以往为数不多但颇有借鉴价值的SPS报告中,涉及很多对《SPS协定》第5条如何进行解释以及各成员方如何加以适用方不违反WTO宗旨及GATT1994等基本协定。而DSB在对该条进行解释适用的过程中,其核心关注集中在如下三方面:
  1.关于审查SPS措施的标准问题。明确何为SPS措施是确定审查SPS标准的前提条件,在“中美家禽案”中,专家组认为,一项措施得以成为《SPS协定》内的SPS措施需满足两个条件:该措施符合《SPS协定》附件A中的定义,且该项措施直接或者间接影响国际贸易,并基于此两种条件得到满足而判定727条款构成一项SPS措施。[16]在确定SPS措施的界定方法之后,DSB进一步确定了审查SPS措施的标准。在“欧共体荷尔蒙案”中,专家组认为其仅需就一项SPS措施是否基于风险评估进行审查。[17]在“澳大利亚鲑鱼案”中,专家组给出近似结论,认为其无需自我主导进行风险评估,而仅需审查和评估证据。[18]
  此外,在作为“欧共体荷尔蒙案”之“升级版”的“美加悬停案”中,上诉机构列明了专家组在审查成员方风险评估时的四项指标:即专家组应审查SPS措施是否基于有资质和受尊重的论点、推理逻辑是否基于客观一致的科学证据、成员方关于风险评估的特定结论是否有足够的科学证据支撑以及风险评估的结论是否能足够支撑相应的SPS措施。[19]与此同时,在“澳大利亚苹果案”中,上诉机构认为专家组在审查时还应注意无论将风险评估作为整体抑或在其所依据的基础之上分步骤进行审查分析,都应依据风险评估的类型及结构并考虑上诉方如何列陈并表述其诉请[20]。此外,上诉机构还认为,专家组在审查判断SPS措施所依据的科学基础是否“合法”与该所依据的科学基础是否客观一致之间存在优先位次与层级,即“合法性”优先于客观一致性。[21]
  显而易见,DSB在依据《SPS协定》第5条进行SPS措施风险评估的审查时,倾向明显地坚持专家组应严格恪守《关于争端解决规则与程序的谅解(DSU)》第11条所规定之“客观评价案件事实”(objective assessment of the facts of the case)职责,而仅作事实的裁判者(the trier of facts)。[22]
  2.关于风险评估的问题。《SPS协定》第5条第1款要求各成员方在采取一项SPS措施之前,应进行风险评估。附件A (4)中认为风险评估指“关于将适用的SPS措施在进口成员方领土内传入、确立及传播病虫害的可能性及相关潜在的生物和经济后果进行的评价;或关于饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或治病有机体的存在对人类或动物健康所产生之不利影响的评价。”在“中美家禽案”中,专家组认为,对《SPS协定》第5条第1款进行分析包括两方面基本问题:首先,一项风险评估是否适合于具体情形,应考虑《SPS协定》第5条第2款中所列的那些因素及相关国际组织的风险评估技术;其次,SPS措施是否基于风险评估。[23]
  基于前述,专家组在分析风险评估的过程中,尤其是在法律解释风险评估时出现了关于风险评估(risk assessment)和风险管控(risk management)能否加以区分的问题。在“欧共体荷尔蒙案”中,上诉机构认为,专家组在解释适用《SPS协定》第5条第1、2款时对风险评估和风险管控的区分并无依据且导致了法律错误。该案的专家组认为,对风险的评估至少是对有关人类的生命健康的数据和实证研究进行科学性验证;在专家组看来,并非是政治实体所做的包含社会价值判断的任何政策性运用。后者非科学而且更应属于“风险管控”而非“风险评估”。但上诉机构强调,在这一点上《SPS协定》第5条及其附件A中仅仅提到了“风险评估”,《SPS协定》通篇也未出现过“风险管控”,因此,专家组很显然对“风险评估”进行了基于文本之限缩解释(restrictive notion)。对此,专家组认为条约解释的基本原则是要求解释者在实践中去审读和解释对象文本中的用语,并非是解释者认为本应当被适用的用语[24]。这与“美加悬停案”中上诉机构的解释[25]如出一辙。这两起案件明确地表明,DSB在对《SPS 协定》第5条进行解释时严格遵照“文义解释”这一条约解释的首要原则,且忠实于《SPS协定》的文本原貌,包括其特定概念和语用习惯。众所周知,1969年《维也纳条约法公约》将文义、整体性及目的解释作为最重要的方法规定在第33条第1款中,按照国际条约解释的一般原则,“对国际条约的任何真实解释都必须要考虑到该协定的各个方面,从其所使用的语词、到当事方的意图、以及特定文件的目的,不可能完全排除其中任何一部分。”[26]就法官在条约解释中的角色扮演而言,在整个解释条约的过程中应该始终体现“一种司法职能,其以确定一项规定的精确意旨为目标,但不得对其进行修订”[27]。当考虑到文本与特定协定的目的和宗旨间的关系时,“公约的目的宗旨要求对该条款的解释应使其保护措施更具效用”[28]的应有倾向便不言而喻。较之于“风险管控”,“风险评估”不仅在文本上完全符合《SPS协定》的措辞,而且更有利于该协定真义及其目的的实现,如此看来,DSB是上述条约解释习惯(法)的忠实实践者。
  3.关于适度保护的问题。《SPS协定》第5条第5款规定了适度保护水平(appropriate level of sanitary or phytosanitary protection,“ALOP”)的问题,附件 A (5)将适度保护水平,或部分成员所称之“可接受风险水平”概括地规定为“成员旨在保护其领土范围内人类和动植物的生命健康而确立一项SPS措施的保护水平被认为是适当。”该条即已将判断一项SPS措施确立之保护水平是否适度的衡量范围限定在了成员方的领土之内。在“中美家禽案”中,专家组认为第5条第5款的首要因素便是不同情形(different situations)的存在以及在此种情形下存在不同的AL0P。[29]在此案之前,专家组对此问题更详细更具体的认识已有先例。在“欧共体荷尔蒙案”中,上诉机构认为在认定一项SPS措施违反《SPS协定》第5条第5款时必须满足如下三个明显条件:该成员方对不同情形适用不同保护水平,而且该水平使其在处理不同情形时武断且不合理,这种武断和不合理导致了贸易上的歧视及变相限制。[30]该案中,专家组的论证逻辑因循周密,最终将不同的保护水平与导致贸易扭曲加以关联,使得其后的论证和结论在WTO法律体系内有了初始正当性。后来案例对此三个条件的引证适用便足以印证其实践合理性。[31]上诉机构的递进式“三阶层”标准[32]也事实上为此后的类似案件提供了判断 SPS措施是否违反ALOP的权威参照。此外,“中美家禽案”的专家组还强调,即便存在一项特别载明的ALOP, 专家组亦应继续查明该ALOP是不是实际被适用的那项。[33]关于不同情形之间的可比性问题。“欧共体荷尔蒙案”上诉机构主张当争议情形之间存在本质上的区别时不可将其用于比较,[34]那些可供比较的不同“情形”是指“实质或者造成对健康不利的有关情况相同”。[35]而“澳大利亚苹果案”专家组则细化了这两项可比性的标准,即传入感染和传播相同或类似疾病的风险,以及有相同潜在生物或者经济后果的相同或类似风险。[36]
  通过以上分析可以得出:DSB的分析和解释思路立足于最通常的逻辑推演和无争议的价值判断。而事实上,“在条约解释方面缺乏具有拘束力的规则,条约法解释的标准只是从国内法借用的或由仲裁庭发展而来的‘逻辑规则’,或者是‘可以从(国际)法律秩序的性质与特征中推导而来的非常宽泛的标准’”[37]。DSB对确定是否违反《SPS协定》第5条第5款时所设定之递进式“三阶层”条件的提出是逻辑推演的精华体现,而对“不同情形”的界定则始终围绕“不同质的事物不具有量的可比性”这一哲学辩证法的基本价值观展开。
  三、对“中美家禽案”及《SPS协定》第5条的评鉴
  (一)对“中美家禽案”的评述
  详析“中美家禽案”的整个诉争过程,从当事双方的争议细节及专家组的分析安排等方面皆可看出,作为起诉方的中国和作为应诉方的美国与充当裁判者的专家组分别处于两个层面的平行地位。中美双方处于同一层面,立足各自立场组织进攻与防御,它们同时相较于负责审查案件事实且通过解决争议维护自由贸易体制的专家组而言,则处于平行的不同层面。下文将基于中国的立场,针对这两个层面分别进行横向与纵向的分析评鉴,即对中美双方侧重双方对抗过程中的具体争端请求进行横向梳理,对专家组则侧重其贯穿始终的审理安排及进程进行纵向分析。
  1.中美双方各自具体争端请求的横向梳理。对于中国的诉请,本文主要从如下三个方面进行梳理:
  首先,就中国诉请的条文顺序安排而言,将GATT1994列在最优先的位置,按照这一排位顺序,立足于中国的惯常立场考虑,本文有理由推断其意在使专家组优先判定727条款违反 GATT第1条

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