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【期刊名称】 《中国法学》
中国法学会民法学经济法学研究会1996年年会综述
【分类】 法律信息【期刊年份】 1996年
【期号】 6【页码】 120
【全文】法宝引证码CLI.A.11444    
  中国法学会民法学经济法学研究会1996年年会于10月7日—10日在武汉召开。本次会议除选举产生本研究会第四届理事会外,还就有关制定我国统一的合同法、完善代理及外商投资企业法律制度等议题,开展了认真的学术讨论。综述如下:
  一、统一合同法制定中的若干问题
  (一)关于合同的概念。合同概念的界定,直接关系合同法的规范对象和内容。有人认为,合同只是发生债权债务关系的合意,《民法通则》将合同规定在“债权”一节,且明定为发生债的原因。我国民法不承认物权行为,在我国法律中非发生债权债务关系的合意,如结婚和两愿离婚等,均不称其为合同,因此合同只能是债权合同。有人则认为,将合同仅限于债权合同显然将合同的定义限定得过于狭窄。如采纳此概念将会限制统一合同法的规范对象,并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。例如,在我国现行立法和司法实践中,许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等,并非债权合同;一些共同行为如合伙合同、联营合同等也不是纯粹的债权合同,随着社会经济生活的发展,许多新的合同关系将应运而生,为了使各种新的合同关系纳入合同法的调整范围,就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围,而不能将合同仅限于债权合同的范畴。
  有人指出,统一合同法的调整范围,如果只限于债权合同,仅包括狭义的商事规则,则范围显然过窄。有人则认为,所谓统一合同法,是相对于我国已有的呈三足鼎立状态的合同法而言的“统一”,并非指新的合同法无所不包,也并不意味着新法出台后过去所有的有关合同的法律规范都失效且今后也不再有新的其他关于合同的法律。
  还有学者提出了经济合同的重新定位问题。认为经济合同的本质,是国家或政府在经济活动或经济管理中,将其意志直接体现到原本是私人自治的契约关系中去。因此,经济合同应定义为政府为实现一定的经济目的,直接体现政府意志,由政府规定基本条件的合同。根据这样的定位。我国的经济合同大致包括指令性计划合同、政府定(购)货合同、工程发包合同、国有土地使用权出让合同、政府农副产品收(定)购合同、政府投资合同或股东协议、政府信贷或担保合同等种类,对这些合同,需要在拟议中的统一民事合同法之外,另订法律加以调整。
  (二)关于合同法的指导思想和原则。与会学者一致认为,合同法应强调合同自愿(自由)或当事人意思自治这一基本指导思想和原则。有人指出,合同自由原则的经济原因决定于商品经济关系,在我国合同法中确立合同自由原则是巩固改革成果、发展市场经济的根本需要。统一合同法应当在合同的订立、内容的确定、合同形式、解除、违约责任等方面贯彻合同自由原则。
  有的学者认为,从历史上看,合同自由和国家干预是针对交易中效率和公平这两个不同的价值指标而产生的。合同自由追求的是效率,国家干预则是为了确保公平,这些学者认为,西方国家走过了合同自由到国家干预的道路。我国则是由传统计划体制下的国家干预转向以合同自由为原则。而且我国传统体制下的国家干预,与西方的国家干预也是截然不同的,确立合同法的原则,必须认清这种差异,必须在合同法中确保当事人意思自治的地位,但同时亦要确定行为规则,保障合同公正。要承认国家的适度干预,在强调合同自由的同时,兼顾合同公正,允许国家的适度干预。有人提出应对那些涉及国家利益和社会公共利益的契约行为、社会公益契约行为通过强行性规范进行限定,同时也把诚实信用、公序良俗、暴利限制等作为主要原则加以规定。
  有人就合同自由与法官自由裁量权的关系发表了见解,认为如同现代合同法上对合同自由的限制并非是取消合同自由原则一样,法官行使自由裁量权也不能以否定合同自由原则为代价。因此,在审理合同纠纷时,法官不能脱离当事人双方自愿达成的特别约定而任意地变更当事人自行设定的权利义务。法院在审理案件中必须依法行使自由裁量权,而不能滥用。
  (三)关于合同的订立。关于合同订立过程中,是否一定要坚持承诺与要约的完全一致,有的学者在比较两大法系基本规则的基础上提出了自己的看法,认为在承诺改变了要约的非实质性内容,要约人未及时表示反对的情况下,应确定承诺已经生效。这一规则有利于鼓励交易,促进交易的迅速达成。
  关于合同确认书的效力及生效时间,有学者主张对于合同确认书的效力,应区别情况予以认定,当事人以电报电话等通讯方式订立合同的,可以要求以确认书方式予以确认。至于确认要求的提出,可以是正式承诺作出之前的任何时间,有关确认书而引起的其他纠纷,则可依据关于缔约上过失责任的条款予以解决。
  关于合同的成立与合同的生效,有人指出应规定合同生效的标准,使生效与成立真正区别开来。
  (四)关于合同的履行。关于情事变更,有人认为,我国民法已有关于不可抗力的规定,两者在构成要件上相同,因此没有必要单独再加规定。有人则认为,诚实信用、不可抗力等现有法律规则并不能取代情事变更制度,在构成要件、对预见能力的要求、事件产生的后果以及法律适用的范围上,情事变更均有其特殊之处。因此,应当确立情事变更制度。

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  (五)关于违约责任。有人指出,在合同法的违约责任部分应当确立以下几个内容:第一,要明确规定可得利益的赔偿,并确立判断可得利益范围及赔偿的规则。第二,要合理保护违约方的利益,不能让违约方因为轻微过失而承担巨额的全部赔偿责任。学者由此提出要对定金罚则加以重新设计,以避免“吃定金”现象的发生并确保违约责任的公正。关于实际履行,有的学者认为此项责任形式只是从属于损害赔偿的一种补救方式,而不是一项原则,换言之,在违约责任中,应以损害赔偿为主,只有在法律规定的必要情况下才可适用实际履行。
  (六)关于合同管理。统一合同法中要不要规定国家的工商行政管理,有人认为,统一合同法应充分体现合同自由,减少行政干预。因此在合同法中没有必要也不应该规定合同管理机关,这样做,也符合合同法应与国际惯例接轨的要求。有人则认为,规范合同行为及合同秩序需要行政监管、司法救济、企业自律和民间仲裁这四种约束力量共同起作用。在我国市场经济还不发达、企业自律意识还相当缺乏的情况下,应突出行政监管在合同规范体系中的重要地位。因此统一合同法中应明确工商行政管理机关对合同监管的有关内容。有人还对市场经济条件下合同管理的模式进行了探讨,主张改变经济合同单纯依靠行政管理机关外部管理的局面,建立经济合同内部管理和外部管理相结合、微观管理和宏观管理相统一的新体制,认为应改革合同管理立法与合同立法诸法合体的局面,制定统一的合同管理法规。
  二、有关代理的若干问题
  (一)关于代理的性质和概念。在讨论中,首先涉及到代理的性质和概念这一代理的根本问题。较为一致的意见是,代理有广义和狭义之分:广义的代理既包括代理为民事法律行为,也包括代理履行财政、行政等义务和代理程序法上的行为;狭义的代理仅指民事行为的代理。然而,学者给代理下定义,通常将其限定在民事法律行为或民事法律关系的范畴之内。这样,代理的概念与代理行为的范围就发生了矛盾。
  有学者指出,法律行为和法律关系的概念已由民法扩展为法的基本范畴,因此,在民法中,应对代理及法律行为以“民事”二字加以限定,以免发生歧义;同时,对民法中的“代理”概念或规定,不应想当然地推广至非民事法律领域中去。
  关于代理概念的表述,学者在讨论中就现行法和学理上关于代理人“以被代理人的名义”进行活动的表述是否科学、合理产生了争议。不少学者认为,玩行法和学理上之所以作此表述,是为了保护第三人的利益,使之在交易时明了谁是真正的交易相对人;而实际情况纷繁复杂,如果拘泥于代理必须“以被代理人的名义”,往往会损害善意当事人的合法权益,妨碍经济活动的正常开展。因此,只要当事人各方均知悉代理的实际存在,

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