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【期刊名称】 《中国法学》
完善刑事立法强化公民的正当防卫权
【作者】 沈德咏戴长林【作者单位】 江西省高级人民法院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1996年
【期号】 5【页码】 19
【全文】法宝引证码CLI.A.11429    
  我国现行刑法对公民的正当防卫权规定得比较原则和严格,导致理论和实践中对这类问题争议较大,有些正当防卫行为得不到司法肯定。为了完善这方面的立法,鼓励公民自觉地运用正当防卫武器来保护公共利益、本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害,作者从七个方面论证了在修改刑法时要强化公民的正当防卫权,放宽对正当防卫的立法限制的立法建议。
  正当防卫在刑事立法、刑事司法和刑法理论中都占有重要的位置,并且一直是理论和实践中争论的热点。由于现行刑法对正当防卫的规定较为原则和严格,以致实践中难于把握,不易操作。据此,笔者试图就正当防卫方面的立法修改提供一些参考意见。
  一、正当防卫的历史沿革和立法取向
  正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看,正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说,正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程,它萌生于复仇,蜕变于私刑,历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。可以说,现代意义上的正当防卫制度,是18世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。
  我国刑法中的正当防卫,是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的,有着深刻的社会政治根源。1954年起草的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条曾将正当防卫针对的行为表述为“犯罪侵害”,现行刑法改为“不法侵害”;不法行为既包括犯罪行为,也应包括违法行为。1963年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的现行《刑法》基本上保持了第33稿的正当防卫条款的原貌,只是把防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见,立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。
  我国现行刑法颁布于1979年,实行于1980年。刑法对公民的正当防卫给予了充分的肯定,对合法权益免遭正在进行的不法侵害起到了积极的作用。但由于有关规定过于原则,司法实践中难以操作,导致有些正当防卫权得不到司法保护。特别是17年来,我国政治、经济、文化发生了深刻的变化,民主与法制进程不断加快,人们的道德、法制观念随着社会的进步也有了新的发展。刑法所确立的正当防卫制度已不能适应形势发展的需要。为此,在刑法修改时,有必要完善防卫立法,放宽对公民正当防卫权的立法限制。
  二、正当防卫的法理根据和实践意义
  正当防卫作为公民依法享有的权利,渊源于我国宪法。我国《宪法》第12条规定,社会主义的公共财产神圣不可侵犯。第37条又规定,中华人民共和国公民的人身自由不可侵犯。当公共利益、本人或者他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害时,任何公民都有捍卫宪法、实行正当防卫的权利。这种权利的行使,其意义不仅在于使合法权益得到保护,而且在于制止一切违法犯罪,维护社会主义法制的权威和尊严。
  国家是一切合法权益的保护者,社会主义法制原则要求国家统一行使对违法犯罪人的惩罚权,任何团体和个人都无权惩罚违法犯罪分子。但是,国家的惩罚权只能在违法犯罪行为实施以后才能行使,而且必须通过一定的诉讼程序进行,这也是社会主义法制原则的基本要求。然而,如果所有的违法犯罪行为都只能等到其危害社会的结果发生之后才能追究,其结果必然是:虽然不法侵害人受到了法律追究,但合法权益也已经遭到了实际损害,而且有些损害是无法挽回的。为了避免这种情况的发生,及时有效地保护合法权益免受不法侵害,防患于未然,国家才赋予公民正当防卫权,允许公民在一定条件下反击不法侵害,保护合法权益。有了正当防卫权,人民群众就有了与违法犯罪行为作斗争的法律武器;但法律规定得过于原则,限制条件过多,不利于人民群众具体了解对哪些行为可以实施防卫,对哪些行为不可以实施防卫,以及如何实施防卫,一旦遇到类似情况就会无所适从。因此,为了有效地保护合法权益免受不法侵害,不仅要赋予公民正当防卫权,而且对其内容的规定必须明确具体,不宜限制过多。同时,为了维护社会主义法制的统一,又必须对正当防卫加以必要的限制,但这种限制也应相对明确和具体化,不宜过于原则、笼统。
  在刑法中完善防卫立法,明确、具体地规定正当防卫的内容,不仅在于为正当防卫权利的行使提供刑事免责的法律依据,也是为公民同正在进行的不法侵害作斗争建立一种法律保障。在当前各种犯罪增多,社会治安尚不够稳定的情况下,强化防卫立法,鼓励公民运用正当防卫的法律武器与违法犯罪行为作斗争,尤有重要的现实意义:(1)能强化对正在遭受不法侵害的合法权益的保护力度。通过对正在进行不法侵害的行为人造成一定人身或财产损害的方法,迅速制止其不法行为,既能避免合法权益被侵害结果的发生,又能及时有效地制止违法犯罪行为,这是刑罚手段和其他公力手段难以做到的。(2)能强化对违法犯罪分子的威慑力。根据正当防卫的法律规定,当公共利益、本人或者他人的合法权益正在遭受不法侵害时,公民有权对不法侵害人造成一定的人身或财产损害,并对此不负刑事责任。这样的规定对违法犯罪分子就必然会形成一种威慑力,使其不敢轻举妄动。(3)能强化公民与正在进行的不法侵害作斗争的意识。如果正当防卫的立法明确、具体易于操作,人民群众就便于用之与违法犯罪行为作斗争,只有当广大人民群众都能自觉地运用正当防卫的法律武器来保护社会公共利益和公民的合法权益,见义勇为,社会治安才有可能好转。
  三、正当防正前提条件的立法完善
  不法侵害是正当防卫的前提条件,但是,以国际通例而言,并非所有的不法侵害都能引起正当防卫,只有对危害公共利益和其他合法权益,并且达到一定的紧迫程度的不法侵害才可实行正当防卫。因此,作为正当防卫的前提条件必须具备两个基本特征:一是社会危害性,二是侵害的紧迫性。
  在我国刑法中,社会危害性作为犯罪的本质特征,是行为人的客观危害与主观恶性的统一。作为正当防卫前提条件的社会危害性在绝大多数情况下也是如此,但在个别情况下并不排除对主观上没有罪过的侵害行为可以实行正当防卫。这是因为法律对犯罪与正当防卫前提条件的不同要求决定的。犯罪构成要件是追究犯罪分子刑事责任的基础,必须坚持主客观相统一的原则,否则就会导致客观归罪。而正当防卫是为保护公共利益和其他合法权益实施的合法救济行为,只要这些权益在客观上受到不法侵害,对不法侵害行为就可以实施正当防卫。基于上述理由,我们认为下列行为可以规定为正当防卫的前提条件:
  1、故意犯罪。无论是直接故意还是间接故意,只要形成侵害的紧迫性,就可以对其实行正当防卫。这在理论界和司法实践中基本上没有什么争议,对其缘由就不在此赘述。
  2、过失犯罪。无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失,根据侵害紧迫性这一特征,只要形成侵害的紧迫性,都可以对其实施正当防卫。因为检验某一不法侵害能否成为正当防卫的前提条件,并不是看行为人主观上是否具有犯罪意图,而应看其行为客观上是否形成侵害的紧迫性。首先,故意犯罪和过失犯罪均属犯罪行为,都具有社会危害性;其次,在情况紧急时,防卫人难以判断加害人的不法行为是故意还是过失,只有当行为结束以后才可以确定是故意还是过失;再次,正在遭受侵害的是法律保护的公共利益或公民个人的合法权益,当合法权益遭受犯罪行为侵害时,当然可以对其实施正当防卫。
  3、不作为犯罪。对不作为犯罪能否实行正当防卫同样要看是否形成侵害的紧迫性。如果形成侵害的紧迫性,亦可以实行正当防卫。当然,不作为犯罪的因果关系不同于作为犯罪,作为犯罪的不法侵害行为是造成危害结果的直接原因,只要对不法侵害人实行正当防卫,就可以防止危害结果的发生,使合法权益免受正在进行的不法侵害;而不作为犯罪,其原因在于违反特定的作为义务而使事物向危险的方向发展,以致造成危害结果。不作为的行为人是能够防止危害结果的发生而不加防止。在这种情况下,如果他人能够防止危害结果的发生,就没有必要实行正当防卫。只有在没有防止危害结果发生的专门技术和能力的情况下,才能实行正当防卫。
  4、尚未构成犯罪的违法行为。刑法规定的正当防卫面临的不法侵害是否仅指犯罪行为,司法实践中争论很大。笔者认为,刑法修改时应明确规定包括一般违法行为,这样既符合立法精神又符合防卫实际。犯罪行为与一般违法行为都是危害社会的行为,一般违法行为也以转化为犯罪行为。在突然发生不法侵害的瞬间,防卫人很难判断出某种不法侵害的危害程度。比如一棍打来,可能是一般殴打行为,也可能是伤害行为,甚至是杀人行为,关键要看打击的力度和结果。如果要等到这一棍打到身上,造成了危害结果,再分析这种侵害是犯罪行为还是一般违法行为、防卫意义就已经不存在了。可见,如果将一般违法行。为排除在正当防卫的前提条件之外,就会束缚公民防卫的手脚,也不符合法律保护合法权益的宗旨。
  5、意外事件。意外事件之行为人主观上对于客观损害结果没有故意或者过失,这是其行为不构成犯罪因而不负刑事责任的根据,但这不能成为对其不可实行正当防卫的理由。因为在事发的一刹那,防卫人为保护公共利益和其他合法权益而产生正当防卫的动机,乃是瞬间的决策,根本无暇考虑肇事者主观上是否有罪过。在这种紧急情况下,要求行为人查明侵害人主观上是否有罪过,然后再决定是否对其实施正当防卫,事实上难以做到。
  四、正当防卫对象条件的立法完善
  正当防卫对象是解决防卫人应当对什么人进行反击的问题。由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的,制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须也只能对不法侵害人本人实行,才能达到正当防卫的目的。笔者认为下列人员可作为防卫对象:
  1、有责任能力的自然人。《

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