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【期刊名称】 《中国法学》
法制的进化与中国法制的变革
【副标题】 走向法治之路【作者】 蔡定剑
【作者单位】 全国人大常委会研究室【分类】 法理学
【期刊年份】 1996年【期号】 5
【页码】 3
【全文】法宝引证码CLI.A.11431    
  本文从阐述人类社会法制进化的一般规律出发,分析了中国法制发展的历史进程。指出由于实行社会主义市场经济改革,中国法制正处于从传统迈向现代化的历史变革时期,中国首先需要实现法律精神的现代化,并依现代法精神对法律及其制度设施进行改造,唯此才能迈向法治国之路。
  经济改革,特别是确立社会主义市场经济发展目标后,中国社会正发生前所未有的变化。其中,作为现代社会变革先导和变革成果的中国法制,也正在发生重大变革——处于从传统法制向现代化转型的历史变革时期。正确引导和推动这一变革将使中国走向法治社会。本文试图从法制进化的角度考察当代中国法制的变革,以探索中国的法治发展之路。
  法制的进化
  著名的英国法律史学家亨利·梅因曾说:一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多。进化的国家,民法多而刑法少。[1]这虽然不能说是一个真理,但确实在一定程度上反映了法律与经济文化和社会形态之间的发展关系。即刑法和民法的产生、发达与社会经济文化的发展程度有关。只要人类社会有秩序的需要,就有刑法的存在。民法则是在人类社会商品经济发展到一定程度后才产生的。中世纪中期开始的罗马法的复兴和更早些时候海商法的兴起,开始了资本主义法律的发展。自由资本主义时代是典型的民法时代,而罗马法的复兴是民法产生的重要标志。当然,他们可以把十七、十八世纪资产阶级革命成功作为民法时代的真正开始,而宪法则是人类政治制度文明发展到一定阶段后才出现的。上述观点是符合马克思历史唯物主义这个观点给我们的启发是,观察一个社会的法制发展状况,不仅仅在于它的法律数量的多少,同时重要的还要看它的法律结构。如果我们把法律从其社会功能的角度进行分类,可分为:维护社会安全和秩序的法律,主要表现于刑事法律;维护公民日常交往关系的法律,主要表现是民法;规范保障经济运行的法律,主要表现于经济法律;规范、约束政府行为的法律,主要是宪法和行政法。我把以刑事法律起主要作用的社会称为刑法社会;把以民法、经济法起主导作用的社会称为民法社会;把以宪法及行政法起支配作用的社会称为宪政法治社会。当然,对经济法和行政法还可细分。就经济法而言,有政府管理经济的法律和保障经济健康运行的法律;而行政法又分政府管理社会的法律和社会规范、约束、控制政府的法律。民法社会的经济法是以保障经济健康运行的法律为标志。宪政社会的行政法是以控制政府行为的法律为标志。在当代,衡量一个国家的法律水准最重要的着眼点之一是看其民法的发展水平和行政法的发展程度。现代法治的主要标志已不仅仅在于法律对维护社会安全和秩序方面的作用如何,同时还在于法律能否有效地管理复杂的现代经济,使它规范、有序、高效发展,还在于法律能否使政治行为依法运行,能否使政府严格依法办事。
  总结人类社会法制发展的规律可以看出,法制史的发展大体经历了三个发展阶段(或时代),即刑法阶段、民法阶段和宪政阶段。刑法时代是人类有法律史以来直到中世纪的中期。在这个时代,法律主要是维护统治秩序,法典表现出刑民不分的特点,以刑事惩罚为法律的主要内容。此时尽管法律也规定了一些民事的内容,如所有权、债、家庭、婚姻、继承等,但实际上这些都是刑法的实体性条款,伴随而来的是刑事处罚。这个时代的典型法律《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》、《十二表法》、《罗斯真理》等等无不如此。
  在划分法律发展阶段的时候,必须申明两点:第一,说某一时代是刑法阶段或刑法时代,是就整个法律体系来说,刑法为主要内容和特征。就法律作用而言,刑法在社会中起主要作用,但不是说这个时代就没有民法。象早期的罗马法、查士丁尼法律汇编就有许多民法内容,并成为后来民法发展的基础。第二,说某一时代是刑法时代,是就整个社会发状况而言,具体到每个国家法律发展的进程并不相同。如有些西方国家民法发展的进程更快一些,有些国家民法发展的进程则慢一些。同时,无论从总体还是某个国家来说,两个法律发展时代可能是交叉的,决不能认为是截然分开、泾渭分明的。
  民法时代是以罗马法的复兴为标志到第二次世界大战前。民法时代的特点是民刑法分离,大量民事法律制定,以民事法律构成法律体系的主要内容。民法时代的基础是市民社会的存在和商品经济或市场经济起主导作用。在中世纪,社会开始孕育资本主义商品经济,同时资本主义的法律因素也随之产生,即市民社会逐步建立起来。到十七、十八世纪,资产阶级取得政权,确定独立、平等、自由的公民权利,自由经济充分发展,民法迅速生长成为法制进化的主要内容。民法时代的重要标志是1804年《法国民法典》的制定,随后有《法国民事诉讼法》、《法国海商法》、《奥地利民法典》等,直到1900年《德国民法典》、《德国商法典》的制定,民事立法达到高潮。在民法时代,大量的各种民事法典如雨后春笋般地冒出。如票据法、商业联合法、汇票法、破产法、州际贸易法、合伙法、信托财产法、著作权法公司法、反垄断法等等。民法时代人的独立人格、自由权利得到发展,经济自由竞争和财产权利得到了保护。但是,在民法时代社会正义、平等和人权并没有得到有效的保护,公民的宪法权利没有充分实现,如公民的平等权和政治参与权还受到种种限制、种族歧视依然严重存在、公民的社会经济文化权利尚未提上保护日程、宪法保障和司法审查制度没有广为建立等。虽然早在资产阶级革命时期就制定了宪法,但我认为,那时有宪法并不意味着就是宪政时代,资本主义真正步入宪政时代是“二战,’以后。
  宪政时代,公民的政治权利得到很大扩展。从过去的人身、生命、财产、安全,政治自由和参与权,发展到社会经济文化权利。宪法规定的各项公民权利由纸上的逐步变为现实。一系列的民权保障机制建立起来,如司法审查制度获得世界性发展。国家权力分立和制约机制更加完善,政党活动得到更有效的法律保护和控制。民间的各种民权组织大量建立,由过去靠个人寻求保护变成有组织的公民自我保护。宪政的重要法律支柱——行政法迅速发展,并成为这个时期立法的主旋律,构成法律体系的重要内容。象行政诉讼法、行政程序法、国家赔偿法、阳光政府法、政治资金限制法和财产公开法等等,成为宪政时代立法的重要内容。
  中国法制的发展
  中国法律的发展也不可避免地要经历人类社会法律进化的发展过程;只不过这个发展过程有其特点,有的阶段显然很长,有的阶段则会大大缩短;而且一些阶段的过程有更多的交叉。’因为应当承认,中国是现代法制社会的后发达国家。当中国实行改革开放,强调加强法制的时候,面对的是西方社会从刑法、民法到宪政的整个发展过程。它们的法律文化同时对中国法制建设产生影响。所以,中国现代法制的发展既难以超越人类社会法制发展的一般规律,同时又呈现出交叉综合发展的特点。这正象经济发展规律一样,中国等后发达国家的现代化不可能象西方发达国家经历一个漫长的过程,但也难超越每个经济发展阶段。
  中国尽管很早就开始了法律文明史时代,并且曾经一度辉煌于世,但到近代落后了,即长期徘徊于刑法时代而停滞不前。新中国的法制发展已经和将要经历三个发展阶段。我把它归纳为从“刀把子”到“指挥棒”,再到“马笼头”的发展过程。这个过程也就是从刑法阶段到民法阶段,继而宪政法治阶段。它反映了1949年后中国法制发展的特点,从中可以看到新中国法制内涵的变化。
  “刀把子”是“阶级斗争年代”法律作用的主要标志。直到八十年代中期,人们把法定义为是统治阶级意志的体现,对法律实际作用的认识多局限于从根本上把法律看成是阶级斗争的工具。法律几乎主要就是刑法,法院主要是掌握“刀把子”镇压敌人的。尽管它也讲法律有对人民民主的一方面,但被严重忽视了。这个时代,法律的基本作用是建立和维护新秩序。我把它称为法律的“刀把子”时代。在建国初期,国家制定的法律并不多,但是刑事法律不少,且具有特殊地位,如从建国头三年制定的法律看,重要的刑事法规就有《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》、《管制反革命暂行条例》等八个。当然,那时强调法的“刀把子”职能有其历史必然性与合理性,直到今天也不应一概否定之。总之,法主要是统治阶级的意志和阶级斗争工具的理论、观念,在八十年中期以前,一直占据主导地位,虽然1978年后这种认识有所改变。“指挥棒”是指把法律作为行政管理的工具。这是八十年代中期以后中国法律作用的一个新特征。反思“文化大革命”的痛苦经历以后,全社会提高了对法律的认识,党和国家把加强法制提到重要位置。但是,不能不看到,人们是从各自不同的观念、背景、文化的角度理解法制的。尽管法学家们在宣传法律时强调它还是限制、规范国家权力,保障公民权利的手段;然而,由于中国是个传统的行政权力强大的国家,受中国传统法律文化影响,政府及其各部门难免把法律更多地理解为主要是加强行政管理的工具,是行政部门手中的“指挥棒”,甚至有人认为法律主要是用来管老百姓的。这是过去计划经济体制下对法律功能的认识。这一时期主要是制定了大量行政法和经济法方面的法律。据统计,从1979年到1993年,全国人大及其常委员制定的约130个法律中[2],反映政府经济、行政管理性的法律约70来个,占一半多。这些法律如食品卫生法邮政法铁路法森林法矿产资源法等等体现了法律作为行政管理手段的功能和价值取向。
  从“刀把子”到“指挥棒”是中国的法观念和法律功能的一个进步。在“刀把子”时代,我们并不认为法律是管理经济和社会的主要手段,而是更多地依靠政策进行管理,法律主要被视为专政的工具,是用来镇压敌人的。所以,从“刀把子”到“指挥棒”的进步在于,至少法的社会管理功能得到扩展,法的观念得到强化,依法比依政策管理国家更具有稳定性已成为人们的共识。但“指挥棒”远不是理想的宪政法治的特征。
  “马笼头”是宪政法治时代法律功能的标志。这是指把法律比作马笼头。马只有戴上笼头,才可以驾驭、操纵。法律的功能好比马笼头,约束和规范国家权力,唯此国家权力才能被制定法律的人民予以有效控制,国家和政府才能被人民驾驭、操纵。这就是市场经济才能培育出来的现代法的精神。这是我国法律将要发展的方向。现代民主宪政、法治国家的法的本质精神和最主要功能就是控制国家权力,防止权力滥用,保障公民权利和经济发展;法律除有传统的价值如秩序、效率外,还有维护正义、自由、平等和民主的价值。
  要走上宪政法治时代,需要有个民法的发展时期,这是一个无法跨越的阶段。只有民法的大量制定和民法社会的真正建立,才会有宪政法治社会的产生。中国从八十年代中期开始民法建设时期,1986年《民法通则》的制定和1991年《民事诉讼法》的制定,表明走向民法时代的起步。但真正进入民法时期是1993年中国确立社会主义市场经济目标后,大规模的市场经济立法。这是民法的建设高潮的标志。民法时代的建立和发展,在西方社会经历了数百年漫长的历史发展过程。在中国这一过程将大大缩短。我乐观地预测,中国将在未来的十、二十年内完成由民法时代步入宪政时代。
  西方国家在资产阶级革命胜利后就制定了宪法,但宪政法治并未随之出现,而是从宪法制定到宪政实现经历了漫长的过程。中国在1949年后不久就制定了宪法,但要建立起宪政同样还需要时间和努力。有所不同的是,我国的宪政将可能伴随着民法的发展一同生长。这一点已在我国法制建设的实践上反映出来。如在进行民法建设的同时,反映宪政法律精神的现代行政法一行政控权法也已制定。这些典型的法律如《行政诉讼法》(1989年)、《行政赔偿法》(1994年)、《

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