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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
适应与自主之间的德国刑法教义学
【副标题】 用教义学来控制刑事政策的边界?【作者】 沃斯·金德豪伊泽尔蔡桂生
【作者单位】 德国波恩大学北京大学【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 刑法教义学;研究领域;限制;刑事政策【文章编码】 1004-9428(2010)05-0144-07
【文献标识码】 A【期刊年份】 2010年
【期号】 5【页码】 144
【摘要】 作为一门科学,刑法教义学自身的研究领域有以下四个方面:刑法法律事实研究、刑法结构理论研究、刑法法条适用条件研究、本体性刑法原理研究,虽然第三个领域颇受重视,但这些领域均有其各自意义。刑法教义学在其知识的输入端和输出端分别受立法(含刑事政策)和司法判决这两种制度性权力的限制,但这不代表刑法教义学就无所作为,以上四个方面就是刑法教义学自由地发挥作用的地方。刑罚是一种亟需正当化的恶,必须指出刑事政策的边界所在,但目前刑法制定的基本方向并没有错,为了防止刑事政策过于冒失,可以通过议会来控制它。
【全文】法宝引证码CLI.A.1178649    
  一、问题的提出
  1.在德国,人们认为,刑法教义学也属于通行的科学体系的一部分,这样,刑法教义学一方面享受到了由宪法所保障的广泛研究自由和教学自由,另一方面,在刑法教义学的各种结论和方法上,也不需受制于他者。这种现象,很明显地体现在大学里研究的(universitar betrieben)刑法教义学上。故而,也就没有民主德国时期那种通用的刑法典评注,(当然)也不允许存在这种唯一性的评注。然而,和其它学科不同的是,在一定程度上,教义学又与两种制度性权力互相联系在一起,这两种制度性权力便是:(1)制定法以及议会决定的刑事政策:这两者就预先确定了教义学工作的研究对象,也就是说,确定了教义学的输入端(Input);(2)司法判决:其将教义学中所发展出来的成果和方法付诸于实践,这样,其便对教义学的输出端(Output)产生了决定性的影响。
  人们在解决教义学的问题时,教义学在制度上受到的这种紧狭限制,与教义学的有用性、自我意识(Selbstverstandnis)、创造力都没有什么关系。教义学完全可以在它的狭窄空间内表现出其巨大的潜能,更确切地说,在这个狭窄空间里兑现人们对它的期待—科学性。借助于这种科学性,教义学可以抵消它受制于制度的弱点,而且同时,可以证明它有权利立足于世间,并且具有独立的品性。这样,科学性积极地凸显了,这种科学性使得人们在采取某种(自我)立场时,就不再流于某种冲动、偶发和随意的表达了,与此同时,批判也是允许的:互相矛盾的论断就是不科学的了,它要么是不安全、不适当的,要么是完全不符合逻辑的。
  因此,我想以这样的方式来界定我们所面临的问题:在康德的某种意义[1]上,倘若刑法教义学想要保持其作为独立的科学学科的品性,并能够与司法、立法有益地互相共处,需要满足哪些条件?
  2.从学理上讲,我们至少可以区分出刑法教义学研究的四个重要方面。这四个方面都需要满足特定的科学准则,即便这四者之间实际上(in der sache)经常缺乏有效的联系。(1)首先是对于自然事实和社会事实的认知。法律作为一套应为秩序(Sollensordnung),是和这种认知联系在一起的,而且将这种认知视为是需要维持或变革的东西。我们可以将该领域称为法律事实研究。(2)科学的教义学的第二领域,我想将之称为形式的或分析性的原理研究。这种研究的成果便是刑法的结构理论。所谓刑法的结构理论,主要着眼于分析组成刑法的各类规则之间的相互作用。(3)排在第三位的是眼下我们深入钻研的领域:按照人们认可的范式(Paradigmen)来表述和论证每个现行的刑法条文的适用条件。(4)最后,教义学还有一个组成部分,这就是本体或者内容上的原理研究,其研究的是范式。这种范式和法律适用理论的联系相对来讲并不那么紧密。本体性的原理研究的最典型的代表,就是对罪责概念和刑罚概念的论证。
  这里所提到的四个方面,均分别具备其各自的说服力和证明力。这样,凭借其真实的科学性,这四个方面中的任何一个都可以在不同程度上将(一方面)立法者和(另一方面)司法判例(Rechtsprechung)联系起来。在以下的篇幅中,我就对这四个方面(即第二、三、四、五部分)分别作一简要的论述。
  二、教义学和实证经验
  1.首先,我们要讨论的是教义学和经验的关系:法律是一个应为秩序,这样,就在自然世界的基础上创造出了一个制度世界。或者,人们也可以这样说,法律将自然事实转化成了制度事实。比如说,一个人的血液成分是一种自然特征,但他的罪责能力就不像其血液成分那样也是自然特征,而是借助各种不同的规则才可以被归属(zuschreiben)的东西,换言之,如果某个人表现出了或没有表现出一系列的自然特征,藉借于此,我们才可以认定他具有罪责能力。这样,相比较于这个人第一层次的自然特征,这个人是否具有罪责能力只是其第二层次的特征。在这个过程中,特征的形成程序却不受任何固有界限的限制:从第二层次的特征上人们还可以构造出第三层次的特征。
  显而易见,如果相应的第一层次的事实判断出现错误,或者没有得到有效的保障,那么,就会导致:刑法上相关的制度特征的归属自始无效化。这也就是说,对于存在(Sein)的正确认知,乃是正确地形成法律事实的必要前提。这样,尤其要指出的是,由于我们从实证经验上揭露了人们对于人的生物学条件、人类学条件和社会条件的认识错误,从而也在根本上促进了西方发展(模式)中法律与道德的进步:[2]在这一方面,认为女人会变成巫婆以及对同性恋的错误解释就是生动而形象的例子。
  当然,对于实证经验,教义学仅是一种单方面的依赖,换言之,实证经验影响或决定教义学,而非相反。故而,教义学一心想要根据法律评价来构建一个世界,但却只能借助于那些亦能有效地促成真实变革的机制;特别要指出的是,对因果流程的认识决定了教义学的研究内容。[3]尤其要指出的是教义学可以将其感兴趣的问题告诉给相关的实证科学领域,这样,这些学科的研究对象和知识兴趣就受到教义学的影响了,或者,也会引发交叉学科的研究课题的产生,就像在犯罪学和法医学中发生的那样,
  这最终还有可能间接地影响到立法和司法判决。就这点来说,在遇到疑难问题时,刑法教义学针对实证科学所提出的疑问,有助于立法和司法判决(更好地)把握有益的信息。
  2.在本文中,我们还必须提及两个事情。第一,刑法是和社会实践相联系的,因而如果刑法的实证经验基础越为根本、越为基本的话,那么,该实证经验基础就会越贫瘠。人们想说,这是自然的。因为在大多数情况下,社会的基本心理状态和反响是很难在实验室条件下测试出来的。这种情况,突出地反映在这个问题上:通过刑罚以及其可能的各种修正和替代性方案,能在大多程度上实现有效的治理(Steuerung)?在该方面,人们常常会面对一种强烈的诱惑,即运用形而上学的大司来粉饰性地填充实证经验地图上的这一空白部位,而并不进行实际研究。这在科学上是种很可疑的有问题的方法。[4]
  第二,在认识论上区分实证经验性的前提和规范性的第二层次特征的建构这两者,对于增强讨论的透明度,也可能是有帮助的。例如,我们说,某个人是一个敌人,那么这句话就意味着,在任何情况下,这个被指为敌人的当事人在经验上表现出了这样一些特征,而满足了这些特征,就应当把他视为敌人。出于这个原因,如果谁否定刑法上的相关敌人的存在,那么,也并不代表他一定就对自然事实视而不见人们可以清楚地看到,确实存在一些确定的经验上的证据,但是,即便如此,人们仍然可以拒绝将这些证据用于构建敌人的概念。同时,特别要指出的是:这根本不代表着,那些拒绝了规范性的敌人概念的人,就一定在规范的意义上认为,这些经验上的相应证据就应该予以维持。[5]
  三、刑法的结构理论
  1.刑法教义学的第二个领域是结构理论。结构理论研究的是,如果人们想无矛盾地表述和应用教义学原理,需要在语义学方面、实用方面以及道义方面满足哪些条件?结构理论所做的,也就是对这些条件的分析和重构。
  迄今为止,针对法律的分析性的结构理论研究还只是开了个头,当然,这个开头是很重要的。[6]在我看来,人们之所以并没有普遍地对这一研究对象进行研究,原因在于,一方面分析者(所要使用)的方法和工具相当的复杂,而另一方面这种分析的收益有时却显得极为贫乏或微不足道,因为根据定义,分析者没有办法得到超出分析对象中已有内容的东西。
  特别地,我们应该说明,只有通过分析者的眼光,才可以发现和理解许多依赖于形式的各种关联。对此,我想举些例子说明:用于实现答责归属的那些规则,在逻辑上是跟随在另一些法律规则背后的,这些法律规则规定了诸种评价和应为的要求。与此相对应,在逻辑层面,人们就可以区分出正当化规则和免除罪责的紧急避险的规则了。或者说:在逻辑上,正当化的义务冲突是不同于一般的容许规范的,因为这种义务冲突所涉及的是行为能力,而不是一种举止描述。或者说:对象语言(Objektsprache)的语句和纯理语言(Metasprache)的语句在地位上是不相同的,这种不同造成的结果是:和构建犯罪的规则不同,竞争性和冲突性规则属于另一个逻辑层面的东西。
  结构理论的刑法教义学视角的例子,还可以列举很多很多。然而,在我们的语境里,我想特别提三点内容:(1)刑法的结构理论乃是一门精确的科学。进一步地,其内在的逻辑是有说服力的,而且藉借着分析的真实性,可以将立法和司法判决联系在一起。(2)刑法的结构理论并不受实然法的条条框框(kontingente Gestalt)所限制,因而,刑法的结构理论可以研究世界范围内的学问,而不局限在国家刑法的范围之内。如果德国刑法学想在这种学问中发挥作用,甚至是发挥领导性的作用,那么,德国刑法学就需要对结构理论展开深入研究,从而作出贡献。(3)刑法的结构理论在研究内容上有着广泛的自由,也不受什么约束。这种自由还使得其可以追溯到分析性伦理和逻辑的各种方法和成果上。这样,就有机会进行有成效的交叉学科对话了。
  四、法律适用:“理论建构”
  1.在刑法教义学的第三个工作领域,我要清楚地论述的是:若要实现对实然法均衡和经得起检验的适用,那么需要满足哪些条件?在这里,刑法教义学的任务是:通过解释,来指出具体法律条文之间的意义和原理联系,并且追溯这些意义和原理联系的相关法律思想,从而形成一个协调的体系。[7]这种针对法律适用的前提条件的原理,人们通常将之称为“理论”、“原理”或者“学说”。
  人们在研究这种理论(Theorien)的时候是自由的,不必以什么僵硬的(某种外在的)体系(System)作为指导。更确切地说,这种理论在解释原理上,比如词义、系统、发生史、规则目的、以及不同的评价方式这些方面的要求是不那么严格的,同时,这种理论也自我主张它的有效依据,就像法益保护、罪责原则或者刑法的保障原则这些内容那样,相比之下,这种理论对这些有效依据则更为强调和依赖。当然,人们在论述相应内容时,一般也不是只诉诸于这些原则或依据。在大多数情况下,这些理论只是简短地

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