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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
检察权配置的历史变迁与反思
【作者】 闵钐【作者单位】 最高人民检察院
【分类】 检察院【中文关键词】 检察权配置;法律监督;本土化
【文章编码】 1004-9428(2010)05-0052-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 52
【摘要】

清末、民国时期的检察权配置以日本为师,经历了一个本土化过程;新中国成立以来的检察权配置以前苏联为师,经历了一个本土化过程。当前检察权性质和配置问题,应当思考如何在中国刑事诉讼的传统构造中配置检察权,如何修正法律监督理论以完善中国特色的检察权理论等问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1178642    
  一、清末、民国时期的检察权配置—以日为师的本上化过程
  据《清史稿·志一百十九》:“追光绪变法,三十二年,改刑部为法部,统一司法行政。改大里寺为大理院,配置总检察厅,专司审判。于是法部不掌现审,各省刑名,划归大理院复判,并不会都察院,而三法司之制废。”至此,传统的三法司制度废除,原来可以参与审判的三法司之一的都察院,不再具有司法审判权。当时,关于建立检察制度的“路径选择”问题上,主要意见是主张学习欧洲大陆主义,这是当时“与国际接轨”的主流。其中值得一提的是外国专家学者的贡献。当时有一批日本法学专家在中国“传经送宝”,直接影响了立法。日本法学专家志田钾太郎认为,“中国改良司法,实以设立检察制度为一大关键”,“于法律保障人民权利之义,关系重大”,“中国的检察制度,适宜采用欧洲大陆主义”[1]。清廷眼见日本在明治维新后国势蒸蒸日上,且本为具有类似中国文化传统的亚洲国家,具有亲缘性,“以日为师”成为统治者认可的变法选择。在此前数年,康有为就提出,“日本地势近我,政俗同我,成效最速,条规尤详,取而用之,尤易措手。”所以,此时检察制度引人中国,其蓝本就是日本检察制度,所谓“近师日本,远师法德”。清末民国时期的检察权配置,历经《大理院审判编制法》(1906)、《各级审判厅试办章程》(1907)、《法院编制法》(1909)、《大清刑事诉讼律草案》(1911)、《刑事诉讼条例》(1921)、以及民国南京政府成立后颁布、修订的《法院组织法》、《刑事诉讼法》及有关法律法规,大体上体现了继受日、法、德等大陆法系国家检察制度的特点,检察权主要体现在:其一,刑事方面,1909年《法院编制法》的表述是“依照刑事诉讼律及其他法令所定,实行搜查处分、提起公诉、实行公诉并监察判决之执行。”到1932年的《法院组织法》则表述为“实施侦查、提起公诉、实行公诉、协助自诉、担当自诉及指挥刑事裁判之执行。”其二,民事及其他方面。1909年《法院编制法》的表述是“依照民事诉讼律及其他法令所定,为诉讼当事人或公益代表人,实行特定事宜。”1932年的《法院组织法》简化为“其他法令所定职务之执行”。清末民国检察制度作为舶来品,以日为师的框架是搭起来了,但也不能说是“照抄照搬”,还有值得摘捡出来为之一叙的几个方面:
  (一)预审划归检察—检察官主导、控制审前程序
  按理说,当时引进日、法、德的刑事诉讼制度,本应设立预审推事。而在此问题上,日本法律专家冈田朝太郎的建议起到主导作用,为中国检察制度定制了“预审划归检察”的模式。他认为:“夫预审目的,在于搜集及保存有罪与无罪之证据,而决定请求本案之审判与否,换言之,在于决定起诉与不起诉,所以该事务必须由代表国家公益而实施原告职务的检察官掌管,其他官民决无如此权限。……是以由检察厅掌管预审,非但无害,且颇多便利也。”[2]看来这位日本专家对预审制度在日本的采用和实施并不满意,当有机会在白纸上画蓝图,为中国设计检察制度和刑事诉讼制度的时候,搞了点“技术革新”,把自己的学术思想转化为民国检察制度的现实。
  1907年《各级审判厅试办章程》原本是规定有预审程序和预审推事的,而到1910年《大清刑事诉讼律》草案编成时,将预审作为侦查程序之一,划归检察机关。立法者的解释是:侦查与预审均为准备起诉之程序,故因决断是否提起公诉起见,应获集决断时所必须之资料。惟据第274条,原则上搜查中不许用强制处分,以保证臣民权利。惟预审中则许用强制处分以伸张公权。质言之,侦查乃不许强制之预审,预审乃许用强制处分之侦查耳。[3]此后,预审制度几经反复,到1928年国民政府制定的《刑事诉讼法》彻底取消了有关预审的条款,切断了审前程序中法官的介入。实施侦查的检察官,因此被赋予更多“审判官”的色彩。这一做法一直延续到台湾地区,直到1995年,台湾“大法官会议”以释字第392号解释,宣告检察官的羁押处分决定权系违宪。1997年台湾“刑诉法”修订后,检察官不再行使羁押决定等权力,将羁押处分决定权归属法院。
  至此(1928年定型),民国检察制度的“中国特色”已然浮现,即中国的检察官系担负着侦查官和预审法官合二为一的职权,领导、指挥侦查,决定实施强制处分,主导和控制着整个审前程序。这一本土化改造,当时已有学者关注到。杨兆龙在其1935年撰写的哈佛大学法学博士论文《中国司法制度之现状及问题研究—与外国主要国家相关制度之比较》的第三章《检察官制度》中从比较法的角度论及中国检察官职权时关注到检察官行使羁押决定权这一具有“中国特色”的做法:“中国的检察官完全不同于上述各种制度中的公诉人,他在案件的侦查阶段,在下列事项方面享有的权限与推事相同:指挥调查、保存和保护证据、搜查、扣押、逮捕、检查、传讯犯罪嫌疑人、证人或鉴定人及其他旨在发现事实和保持审判的诉讼活动。例外的情形是:当事人对于检察官所作的羁押、具保、扣押及扣押对象的发还命令或处分不服者,有权向有管辖权的法院申诉。……可以这样说,中国的检察官,一方面是大陆法检察官与预审法官的组合,另一方面又是英美法的公诉人、委任地方裁判官、验尸官和他的陪审团及大陪审团的组合。”[4]相比之下,日本在学习法国的过程中曾经移植了预审法官制度,随着二战后诉讼制度的转型,预审法官即被取消。在德国,预审法官制度于1975年被正式废除,预审法官的侦查职能转移给了公诉人,其司法裁判职能则转移给了另一种新型法官—侦查法官。在意大利,预审法官也已经被所谓的“负责预备侦查的法官”(giudice per le indagini preliminary,简称GIP)取代,其唯一的职责是在检察官、被告人或被害人的申请下审查和制作限制基本权利的决定。[5]
  民国检察权配置中最具特点就是“预审划归检察”这一创设了。这样一来,检察官成为完全的审前程序的“主人”。1.领导和指挥侦查;2.侦查中的强制处分,由检察官自行决定(实践中司法警察具有部分的决定权),包括为保全被告的拘提、通缉、逮捕、羁押以及收集保全证据的搜索、扣押、身体检查、通讯监察等。3侦查终结后,审查起诉,做出起诉或不起诉决定。这反倒与苏俄及目前我国检察制度和刑事诉讼审前程序存在着高度的近似,蕴含着检察机关在审前程序中的三大职权:侦查、审查逮捕(羁押决定)、审查起诉
  由此观之,在预审(强制处分以及审查起诉等)配置方面,民国检察权配置中检察官的权力是最大的。而无论是大陆法系国家日(二战前)、法、德等国还是英、美等国,对于强制处分中的公民基本权利的干预,都是交给法官(预审法官、治安法官、侦查法官、自由与羁押法官等)进行审查,即确立法官保留原则。在此审前程序司法审查的潮流中,自然产生了目前我国检察机关的审查逮捕权的归属问题。
  (二)刑事追诉的模式—检察官提起公诉为主自诉为辅
  欧陆检察官制度诞生之日起,检察官的“天然职权”就是代表国家和社会公共利益追诉犯罪,这体现了国家追诉原则可以说,刑事公诉是现代检察权的基点。没有代表国家和社会公共利益追诉犯罪的国家官员的出现,即没有现代检察制度。检察官起诉犯罪,对此并无异议,但是是否垄断起诉,则有不同的做法。日本向来具有垄断起诉的传统。《各级审判厅试办章程》规定“凡刑事案件,因被害者之告诉,他人之告发,司法警察官之移送或自行发觉者,皆由检察官提起公诉。但必须亲告之事件(如胁迫、诽谤、通奸等罪),不在此限。”可见,此时的立法原则是以公诉为主,自诉为辅(告诉才处理的)。相比于目前我国刑诉法自诉案件的范围,这里的“亲告之事件”仅等同于告诉才处理的案件,即侮辱、诽谤案,暴力干涉婚姻自由案,虐待案,侵占案;而不包括“被害人有证据证明的轻微刑事案件”和“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件”。宣统二年(1910年)起草的《大清刑事诉讼律》,是我国历史上第一部专门的刑事诉讼法典草案。该草案规定:“刑事原告之职务由检察官执行。”据此,检察官垄断起诉,私人可以向检察官告诉告发,但是不能以原告(自诉人)的身份直接向法院起诉。可见,此时日本法律专家的意见占了主流,这带有鲜明的“日本印记”,但是这一日本的“先进经验”是不适合国情。检察官垄断公诉的意见尚未付诸实践,大清帝国已经历史完结。
  到北洋政府时期颁布的《刑事诉讼条例》,在第二编《第一审》中规定了“公诉”和“私诉”两章,将奸非罪,和诱罪,妨害安全、信用、名誉及秘密罪,窃盗及强盗罪,诈欺取财罪,侵占罪,毁弃损坏罪等列入“私诉”范围,为“告诉乃论之罪”。而到1928年民国政府制定《刑事诉讼法》,将“私诉”改为“自诉”,此后,以检察官公诉为主,自诉为辅的刑事诉讼启动模式基本定型下来,并一直延续至今。
  (三)民事诉讼中的公益代表人
  根据1909年《法院编制法》及有关地方立法规定,检察厅为民事诉讼原告及公益代表人或诉讼当事人,有参与民事诉讼之权。其职权大致来说,关于婚姻事件、嗣续事件、亲子关系事件、禁治产或准禁治产事件、死亡宣告事件、财团法人或公司法人之事件,检察官经常得于审理时莅庭陈述意见、得提出事实及证据方法、得自为原告提起诉讼、得为声请或上诉或其它诉讼行为。
  检察机关提起民事公诉在日、法、德的法律制度中皆有规定,在中国做出相应规定,是明显的“拿来主义”。不过这一制度在中国的实践似乎有些水土不服,以致实际效用不彰。总体上,民事检察公诉,在法理和法律上都有依据,在实践中影响不大。1932年民国政府的《法院组织法》删除了原本以当事人或公益代表人身份参与婚姻或亲子等民事诉讼的职权,仅剩下如得请求法院解散法人等其它依法令所定的职权。民事公诉制度在新中国成立后也是命途多舛,至今付诸阙如。
  清末民国时期检察权配置涉及内容方方面面,不一而论。同时我们考虑到当时战争不断、县行政首长兼理检察等实际情况,“西式”的检察制度在中国实际运行绝不如法律条文规定本身那么完美。其中,刑事诉讼中的检察权集侦查与预审为一体,算是当时检察制度行年已久的一份“遗产”。
  二、新中国成立以来的检察权配置—以俄为师的本上化过程
  新中国成立后,检察制度经历了以俄为师的本土化过程。大的阶段可分为两个部分:一是从1949年至1978年,检察机关设立到文革中被撤销再到恢复重建。以1954年《人民检察院组织法》为基础,确定了检察权的配置;二是从1979年至今,以1979年《人民检察院组织法》为基础,确定了目前检察权的配置(刑诉法修改带来一些变化)。前30年,检察权配置中的苏联色彩较为浓厚,“水土不服”问题也较为严重在国家法制遭受破坏的大背景中,检察机关长期处于“可有可无”的争论中,“生存权”问题尚末得到解决。改革开放以来的检察制度,处于中国特色社会主义检察制度发展最好的时期。同时,受到西方检察制度和刑事诉讼制度的影响,传统的检察权的理论基石—法律监督理论受到前所未有的挑战。如何为中国的检察权定性并合理配置,成为检察理论和实践中的迫切需要。
  1949年10月至1954年9月,为人民检察署时期,这一时期检察工作主要是为当时的土改、镇反、“三反”、“五反”等中心工作服务,各项检察业务处于初步摸索、试验阶段。以1954年《人民检察院组织法》通过为标志,以监督为主线的检察制度确立,但也并不是苏联检察制度的“照抄照搬”。按照列宁法律监督思想构筑起来的检察制度,其检察权的配置在理论和实践上都是自洽的。例如,一般监督、侦查监督、审判监督、监所监督等,一切检察职权都纳入到法律监督的范畴中。
  从当时立法阶段的有关争论来看,对于检察制度的宪法定位和检察权配置存在着不同认识。当时的宪法起草委员会对于宪法草案中关于检察机关的各条文作了较大修改,在1953年3月至9月间,宪法草案关于检察机关的宪法定位的有关表述反反复复,这恰恰说明对于检察制度的认识还很不一致,主要体现在:(1)对“检察权”和“最高检察”或“最高监督”的认识不同。“最高监督”的提法是受苏联影响的。其理由是检察机关的监督权是由国家权力机关赋予的,因而是最高层次的监督。《宪法》讨论稿中曾有的“实行最高检察”的表述也改为“行使检察权”,可见立法的结果是删除“最高”二字的意见占了上风,和苏联法律的有关表述明显不同。(2)关于一般监督对象的范围。作为最高人民检察院行使检察权的对象之一的“政府机关”改为“国务院所属各部门”,即最高人民检察院可以对各部委机关是否遵守宪法和法律行使检察权,但不能对国务院是否遵守宪法和法律行使检察权。(3)没有实行“总检察长制”,而是采取了检察委员会制度和检察长负责制相结合的做法。也就是说,在人民检察的历史上,并无“总检察长”这一职务,而只有“最高人民检察署检察长”或“最高人民检察院检察长”的职务。有些不了解人民检察历史的人,习惯于把最高人民检察院的检察长称为“总检察长”,这其实是没有法律依据的。而1979年《人民检察院组织法》在本土化方面更迈进了一大步,在一般监督和垂直领导问题上,告别苏联,走上了自己的路。
  (一)关于侦查监督
  侦查监督在《苏联检察监督条例》中表述为“对调查机关和侦查机关的活动是否遵守法律的监督”。据《最高人民检察院关于侦查监督工作程序方面的意见(试行草案)(1957年7月31日)》,侦查监督工作通过如下四个方面进行:(1)审查批准逮捕人犯;(2)审查决定起诉;(3)处理对于公安机关侦查活动违法现象或关于冤案、错案的申诉和控告;(4)对于发现有问题的案件进行检查。该文件规定:“经审查的结果,如果被告人的行为已经构成犯罪,犯罪的事实已经确凿无误,根据他的犯罪情节按照国家的法律、政策标准应该追究刑事责任的,即提出同意起诉的意见,移送审判监督部门向法院起诉。”从以上内容看,此时的侦查监督包括了“审查批捕”和“审查起诉”两部分的内容,这和现在侦查监督部门的职责有所不同,其中“审查起诉”的职能已经划归公诉部门。比较看来,此时的侦查监督与法国预审法官的主要职能较为接近。审前程序中有关强制处分的司法审查,在西方国家专属于法官(预审法官或治安法官等),在民国检察制度中则划归检察官,在苏俄和我国检察制度中则归为“侦查监督”,即以侦查监督取代了审前程序的司法审查。[6]
  (二)关于审判监督
  1954年《人民检察院组织法》规定的审判监督是指对公安机关和人民检察院侦查终结移送起诉和免予起诉(1956年确定)的案件进行审查,决定是否提起公诉和免予起诉,并对决定起诉的案件出席法庭,支持公诉;对人民法院的审判活动和判决、裁定是否合法进行监督;对于有关国家和人民利益的重要民事案件提起诉讼或者参与诉讼。当时制定了《审判监督厅工作试行办法》及《人民检察院刑事审判监督工作细则》。审判监督的主要工作是:(1)审查起诉书。这是指收到本院侦查监督部门的起诉意见书(后合并为起诉书)后的再审查。收到起诉书后,即进行审查起诉的理由和根据是否充分,侦查是否完备,被告人是否应负刑事责任。认为侦查不完备,即提出理由和补充侦查的问题呈检察长批准发回补充侦查。确认起诉书的理由和根据充分,即提出予以起诉的意见,呈检察长批准后向人民法院提起公诉(2)参加预备庭。(3)出席公判庭,支持公诉并监督审判活动是否合法。(4)对人民法院的错误判决或裁定提出抗议。上述各项则仅是“刑事审判监督”。此外,审判监督还包括对民事审判活动是否合法的监督以及对于有关国家和人民利益的重要民事案件提起诉讼或者参加诉讼。
  这里需要注意是,如今的审查起诉和出庭公诉都属于公诉部门的业务,而按照当时业务规程,是分属侦查监督和审判监督两个阶段的。侦查监督中要审查起诉,提出起诉意见后,移送本院审判监督部门向法院起诉。在1957年反右之后,高检院对一些诉讼规程作了简化。据《最高人民检察院关于修改办案程序的初步意见》(1958年8月15日)这一“大跃进”时代的文件,侦查监督和审判监督中的有关程序,简化为“批捕、起诉、出庭支持公诉和审判检察工作”。这一“本土化”的细节很容易被忽略,在这一转变中,“侦查监督”、“审判监督”的字眼消失了,这恰恰是反右后检察监督受到质疑的结果,而这一转变的影响还是深远的。在1979年之后的相当长时间内,刑事检察的业务内容主要表述为批捕和起诉(含审查起诉和出庭公诉等),这实际上改变了苏联检察制度中侦查监督和审判监督的阶段划分。
  我们注意到1954年《人民检察院组织法》第四条第二项“对于刑事案件进行侦查,提起公诉,支持公诉”和第六项“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼”各自单列一项表述,没有“监督”的字眼,而第四项则是“对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督”。这似乎也隐含着审判监督到底是否包含“公诉”的不同理解。时至今日,公诉和法律监督的关系也一直是检察理论上的“斯芬克斯之谜”。在前苏联,关于公诉与法律监督的关系,也存在着不少争论。如彼特鲁欣主张解除法制监督机关的代表检察长在法院中支持国家公诉的权力。理由是监督法制的职能和公诉是不相容的。检察官的天然职责是公诉,如果把公诉排斥在法律监督之外,那么失去了公诉职能的检察机关还是现代检察制度中的“检察”机关吗?所以,彼特鲁欣的观点根本无法被接受那就尽力围绕着把“公诉”纳入“法律监督”进行解释吧因此,大多数前苏联学者还是认为检察长在法院支持公诉,以公诉人的身份出现,是检察机关对法制实行监督的形式之一。[7]而对于认为检察机关系司法机关或行政机关论者来说,对公诉也是法律监督之说,恐难以释怀。尽管我国的检察理论工作者已经做了大量的理论创新和阐释,付出了艰苦的学术努力,但这个问题到目前为止仍然是纠结不清有学者坚持认为公诉与法律监督是存在着不可调和的矛盾。[8]不可调和就不可调和罢。想想法国的预审法官的理论困境,作为拿破仑的“遗产”,200年前还是先进法治理念的产物呢。再参看今日《俄罗斯联邦检察机关法》,仍保留一般监督的职能,对侦查、刑罚执行和监管活动等也仍使用“实施监督”的表述,而传统的“审判监督”则改为了“参与法院案件的审理,对法院与法律相抵触的民事判决、刑事判决、裁定和决定提出抗诉。”[9]这对于我们将公诉的第一要义定位为监督还是定位为求刑(在民事公诉中体现为基于公共利益主张被告承担民事责任)具有启示意义。
  (三)关于侦查
  新中国检察机关一直具有侦查权,这在法律上是有依据的。侦查方面的主要问题并不是侦查权的有无,而是案件侦查范围,即确立职能管辖,最终形成了检察机关的职务犯罪侦查权。
  “职务犯罪”一词,最早到底从何而来呢?目前笔者查到的资料显示,1949年1月13日,华北人民政府发布《为清理已决及未决案犯的训令》规定“对已决犯分改判、减刑、假释及继续执行四种办法清理之:……罪行特别严重,其情节无可原谅者,例如敌伪人员,除一般因职务犯罪外,且主动的酷刑敲索,危害人民,或破坏革命组织与工作者。”这里使用了“职务犯罪”一词。1954年5月邓小平在参加讨论宪法草案中关于检察制度的条义时,也使用过“职务内的罪”的提法。[10]
  起初,关于刑事案件受理范围是不明确的。1949年《最高人民检察署试行组织条例》关于检察机关侦查权的表述是:对刑事案件实行侦查,提起公诉。这一表述与边区时期的有关规定一脉相承,但是却没有了“协助自诉、担当自诉及指挥刑事裁判之执行”的表述,而这些表述也是民国政府《法院组织法》中所具有的。1950年8月6口李六如在第一届全国司法会议上提出协同监察、公安部门以及财经机关调查检举“损害经济建设与国家财产等行为”列为检察署二大工作重点之一(另外两项是检察反革命案件和保障人权)。这里的调查检举,即有侦查的内容。1951年9月到1954年9月,《最高人民检察署暂行组织条例》施行期间,发生了“三反”、“五反”运动,各级检察署发挥了积极作用,查处了大量贪污和盗窃国家财产等涉及“职务上的犯罪”案件。1954年4月《第二届全国检察工作会议决定》指出:要“根据当前检察工作的方针任务和主观力量确定检察机关对于刑事案件的侦讯范围,并建立切合实际的简易可行的侦讯程序和侦讯监督程序。”这就是说,到1954年4月的时候,刑事案件的侦查范围(职能管辖)尚未确定,仍处于探索过程中。
  1956年最高人民检察院第二厅(侦查厅)与中央公安部、最高人民法院、中央司法部等单位的有关主管部门,研究提出了《关于公安机关、人民法院、人民检察院受理刑事案件的临时办法(初稿)》(以下简称《办法》),其中规定了由人民检察院侦查的案件:(1)妨害经济管理秩序的案件;(2)侵犯人身权利的案件;(3)破坏公共秩序的案件;(4)渎职的案件。还规定了公安机关、人民检察院共同侦查的案件:(1)国家工作人员和其他公职人员利用职务上的便利侵吞、贪污盗窃、骗取、套取公共财产的;(2)盗卖或故意破坏珍贵历史文物的;(3)故意损毁公共财产的;(4)隐匿应当没收归公的财产的;(5)囤积居奇、抢购套购、抬价压价、买空卖空或其他投机活动的。当时尚未制定刑法,这份规范性文件实际上对于刑法分则的罪名体系作了初步的概括。从其内容上看,检察机关直接受理案件的范围是比较宽的。大体上,贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪(干部违法乱纪等)、经济犯罪(涉税、“打假”)以及危害公共安全中的重大责任事故等犯罪都由检察机关直接受理。值得注意的是,这份文件将危害公共卫生罪(医疗事故罪)、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、妨害司法罪(伪证罪)、危害国防利益罪(战时拒绝、逃避服役罪)等也列入了检察机关受理案件的范围。这也说明当时对于各罪所侵害的社会关系的认识以及对检察权的认识还并不那么清楚。该文件还有一个特点是规定了公安机关和检察机关共同侦查的案件,其中贪污罪就是“共管”范围。总的来看,尽管该文件还不那么成熟,但却意义重人。大体上划分了我国刑事诉讼的职能管辖。在19

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