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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
民法依据的独特性
【副标题】 兼论民法与宪法的关系
【英文标题】 Study on the Specialty and Independency of the Basis of Civil Code: the Discussion on the Relation between Constitution and Civil Code
【作者】 龙卫球【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法依据;民法的特殊性和独立性;民法的自发性;宪法规范功能;基本权效力
【文章编码】 1004-9428(2016)06-0027-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 27
【摘要】 2007年《物权法》制定以来,民法制定依据问题成为我国民法学界一个关注点。民法独立性问题受到来自我国法理学界和宪法学界非同寻常的挑战,这个挑战不是以一般性的挑战方式提出来的,而是以“民法是否应当根据宪法而制定”的特殊方式提出来的。但是,民法在制定依据上依旧有自己的规律,不能简单地由宪法作为根据来终结或限定。这里,至少有三个方面的原因:一是民法始终具有的独立性本质,决定了民法依据的特殊性和独立性;二是民法的依据问题,在历史上已经展示了特殊轨迹和独立内涵,具有自发性、宽泛性和丰富多元的特点;三是宪法虽然在近现代出场之后地位显得重要,但是从规范功能上来说它有着自己独特的任务,不曾也不必要将自己设计为民法依据。
【全文】法宝引证码CLI.A.1219915    
  一、为什么关注民法依据问题
  我国民法后发而成,属于晚清开始的法律近代化的成果,可谓得来不易;历史上没有多少属于自己的根基,继受以来又多次中断反复。[1]自1978年开始,我国在改革开放不断扩展深化的背景下,以极大的信念和信心恢复和发展了民法,这是对此前30年基于计划经济而去市场化、法治化的做法进行拨乱反正。我国当代民法的发展也由此奠定,并从《民法通则》2条关于民法调整范围的庄严宣示(最初为了与经济法和行政法区划独立),发展到以社会主义市场经济目标为牵引,在更加广泛的领域展开市场化、法治化,不断确认和保障正当的个人利益,初步建立起一个私权价值彰显、基础稳定和规范体系不断科学化、现代化的市场经济法律体系。
  最近一段时间以来,远一点应该说是2007年《物权法》制定前后以来,民法的独立性问题特别是民法制定依据问题,成为我国民法学界一个关注点。民法独立性问题受到来自法理学界和宪法学界非同寻常的挑战,这个挑战不是以一般性的挑战方式提出来的,而是以“民法是否应当根据宪法而制定”的特殊方式提出来的。部分法理学者、宪法学者基于一种泛形式主义或者说全能主义的宪法观,提出民法应当依据宪法而制定的主张,认为必须在民事立法中开章明义写上“根据宪法,制定本法”的字样,民法制定不仅在立法权力和程序上,而且在其制度内容的依据上,都必须而且唯一地依据宪法。[2]为此我们担心,我国民法自改革开放以来获得的独立法地位的成果,特别是民商法扎根市场化需求而获得较好发展的态势,或者说扎根于市民社会之基而生发、进而成就“自发型法”或“自动回应型法”的传统,很可能会因为这样硬生生地一条“根据宪法,制定本法”的规定而受到极大抑制。
  这个问题最早提出来时,并不是以民事立法依据论的方式呈现的,而是在物权法起草时以当时的草案有关规定是否违反1982年《宪法》第12条规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的说法表现出来。法理学界的巩献田教授在一封公开信中认为,物权法草案提物权平等而不提公有权神圣,违反了《宪法》12条规定,因而属于违宪。[3]该观点一出,一些民法学者立即从民法独立论的角度或民事立法依据论的角度,明确对该观点进行批驳。[4]部分宪法学者和法理学者也参与论争,一方面不同意巩献田教授的见解,而另一方面却也对民法学者展开批评。这些来自宪法学界、法理学界的批评,似乎更多的是对坊间所谓“民法根本说”、“民法至上说”的不满,并没有真正就民法学者提出的民法独立论、民法依据论本身进行回应。他们的论证或者属于一般性套用“宪法是根本法”的标签加以宽泛理解,或者转为一种宪法解释立场和方法的议论。[5]所以,这场看似热闹的交锋因为没有针对性,逐渐呈现熄灭之势,并没有演化为民法依据究竟为何以及民法与宪法关系究竟如何的一次彻底讨论。[6]但是,对于民法学者来说,民法的依据问题以及由此引发的民法和宪法关系问题,却因为2007年《物权法》的出台而成为一个十分忧虑的问题。2007年《物权法》在争论之后,虽然确立了物权平等原则,却也在1条写上了“根据宪法,制定本法”的字样,使得民法依据问题成为不可回避的焦点。此后的民商事立法,如2009年《侵权责任法》等,毫无例外都会自动加上这个“根据宪法”的条款。
  2014年10月,十八届四中全会作出了民法典编纂的重大决策。次年3月,两办文件部署编纂民法典的任务,安排由全国人大常委会法工委负责协调,最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会五家作为具体支撑。这一部署使得民法典编纂机构神经立即调动起来。此后,中国法学会等很快提出了建议稿,法工委最终也在2016年6月形成了一次审议稿并提请上会审议。“学会建议稿”和“一审稿”的第1条,沿袭了2007年《物权法》的作法,依旧写上了“根据宪法,制定本法”。笔者为此应财新网之邀,撰写了一篇题为《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》的网文[7],明确反对这种依据宪法论,认为其在民法和宪法的实际关系上存在严重的理解错位,将导致对民事立法的全方位的宪法限定,即民法不仅在立法制定权依据上,而且也在所有内容依据上,都必须以有明确的宪法规定为前提,否则不得制定。[8]笔者认为,这种宪法依据论必定会导致民法只是宪法的简单施行法的结论,因为其粗暴地否定民法在制定依据上的独立性,实际也就是否认了民法的独立性,属于从源头切断民法源泉的作法。[9]
  实际上,我国当代民法的发展一开始就遭遇过独立确立的现实挑战。1978年之后,对于应该如何确立民法展开过一场论争,即支持计划经济的传统经济法(经济行政法)和支持市场经济的民法两大学派之间的论争。最终,民法学派因为改革开放的形势而获胜,这场论争以1986年《民法通则》出台而告一段落,民法作为独立法领域确立起来。民法独立范畴的确立,重点体现在第1条目的条款和第2条调整对象条款中,这些基本规范明确了民法的目的(保障民事权利)、调整事项(平等主体的关系)和调整方法(平等方法),使得民法得以与其他部门法特别是当时的经济法、行政法区别开来。《民法通则》也因此被誉为当代民法的宣言书、民事权利的宣言书。[10]但是,《民法通则》1条最后一句,涉及到了民法在制定依据上与宪法的关系问题,最后也采取了一种颇具中国立法表述特色的处理做法。当时,在民法制定依据这个问题上,就到底要不要依据宪法也发生了激烈的争论,出现了民法依据独立论和宪法根据论的对立,最后主持立法的彭真委员长协调各方,提出在民法制定依据上既应当强调民法对于宪法的尊重,又要体现民法制定依据的特殊性、独立性,特别是要注意历史传统中民法产生的原生性和实践性。彭真在民法草案座谈会上说:“如果说什么是民法的母亲的话,就法律体系本身来说是宪法,但归根结底,还是中国的实际是母亲,九百六十万平方公里的十亿人民是母亲。”[11]这一说法,与历史上法国人关于民法乃自然生成,或者德国人关于民法出自民族精神的说法,并不完全一致,但又有一定的相近之处。最终,《民法通则》接受了彭真这一思想,采取了一种折中表述:“根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法”,认为民法在制定依据上,既以宪法为依据又不应该限于以宪法为依据。
  二、民法依据问题的发展与理论基础
  民法依据涉及到民法上一个重大基础理论问题,即制定根据理论或者说实质渊源理论问题。民法的制定和适用都必须尊重宪法,是没有疑问的,这是基于宪法自近现代出场之后在现代法体系架构中居于根本法或高级法的地位来说的。但是,这种所谓“尊重”的内涵,或者说“宪法作为根本高级法”的内涵,却不能够随意扩大或任意曲解为“民法制定只能根据宪法”。否则,不仅损害民法应有的独立性及其依据的特殊性,也会导致宪法本身的功能错位。
  笔者认为,民法在制定依据上依旧有自己的规律,不能简单地由宪法作为根据来终结或限定,至少有三个方面的原因:一是民法始终具有的独立性本质,决定了民法依据的特殊性;二是民法的依据问题,在历史上已经展示了其特殊轨迹和独立内涵,具有自发性、宽泛性和丰富多元的特点;三是宪法虽然在近现代出场之后地位显得重要,但是从规范功能上来说它有着自己独特的任务,不曾也不必要将自己设计为民法依据。
  (一)民法独立性的形成与发展
  民法的肇始或产生,起因于对于独立性的追求,乃通过目的和调整方法上的双重区分性,有意与公法区分而存在。民法产生于罗马法时期,罗马人在法律发展中,意识到了私人利益的独立价值,注意到公共利益和个人利益的二元区分必要,从而促进了一种私法与公法分立的伟大意识和实践。[12]其中,民法作为私法而确立和发展,以承认和保障私人利益为目的,以鼓励的方法或者说平等赋权的方法为手段。民法产生的时候,人类法律文明的第二阶段就算真正开始了。很多国家的法律文明,包括我们在内长期徘徊在第一阶段,其理念是以建立国家威慑力为主,其主要表现只是把私人暴力统一收集到国家或共同体的手上,旨在构建一种诸法合体、但以刑罚为中心的简单威权法律秩序观。然而,罗马法却不一样,出于对私人利益独立意义的发现而突出私法的发展,使得法律治理除了体现国家公共利益的威慑性保护要求,同时注重维护个人利益的正当需求,体现对个人利益及其自主的鼓励和尊重。
  民法的发展,也始终维持着民法的独立性。在近代,基于个人理性主义勃兴而发生民法复兴,基于传统与当时的科学观念,将公法和私法的区分视为立法科学的常识,坚持民法的独立性。例如,1804年《法国民法典》制定的时候,专门在7条有意明确了“公私权(法)相互独立”的法律原则,明确宣示公法和私法的区分、公权和私权的区分。[13]由此,公法和私法的分立传统成为近现代法律体系的基础,按照日本学者美浓部达吉的说法是“现代法的基本原则”。[14]德国19世纪晚期著名学者基尔克说,公法和私法的区别是现代整个法秩序的基础;德国当代学者梅迪库斯也说,公法和私法的区分是当今世界法律制度基本的也是首要的分类。[15]后世基于立法或法律适用操作性的需要,对于公法和私法的划分,在罗马人的利益说之外,又提出了许多新的学说,例如隶属说、主体说、理念说等。但是,在坚持私法与公法区分而独立这一点上始终未变。近现代以来,因为宪法、人权法的出现,形成法秩序的层级划分;因为社会法等出现,而产生了第三法域问题;因为民法内部功能的分化,而出现民法和商法的分离问题。这些虽然在一定程度改变了民法的某些方面,但是关于民法独立的观念和基础依旧得到维持。[16]这种维持当然与近现代以来格外重视私人利益相关,个人理性主义和自由市场经济的需要,促使近现代国家始终将维护个人正当利益置于重要位置,由此突出维护民法独立性也就顺理成章。
  (二)民法依据的特殊轨迹和独立内涵
  民法的依据,基于民法的独立性特别是民法扎根于市民社会基础的价值追求,形成了一条专属于自身的特殊而独立的轨迹。
  首先是罗马民法,其在区分理念下确立了最初的民法制定根据或者法律来源的独特传统。罗马人在创制法律的过程中经常付诸于自然理性或者现实实用的理由论证,并且形成了一些抽象观念或原则,比如,“法律是关于正义的艺术”,私法应当“以维护个人利益为目的”,私法原则是“诚实生活,不犯他人,各得其所”等。这一时期,宪法尚未出场,民法无论作为制定法、裁判官法还是习惯法,均以自己独立的方式发生、发展着。我们知道,罗马法的法律渊源是非常复杂和多元的:有制定法,比如市民法;也有实践形成的法,比如裁判官法。但是不管是什么法律渊源,它们的制定根据或实质渊源,本身都是直接体现为一种所谓自然理性与实用主义的论证方式。从这种意义上说,罗马法时期是以一种更加贴近“事理主义”原理的方式,即依据遵循民事生活的事物本质的方式而形成私法。
  其次是近现代以来,在国家主义、理性主义和科学主义的旗号下复兴的民法,继续维护了自身依据的独特性。近代启蒙运动以来,民法复兴在立法科学主义背景下,在法律渊源上出现了变化,制定法具有体现国家意志的便利而成为最为重要的渊源,到了一度以系统化法典为追求甚至成为唯一渊源。国家特定机构的立法权力成为作为形式渊源的制定法的重要形成力量。当时,宪法也产生了,并且本身构成立法权力的规范依据。但是,在这种情况下民法依据或者说其实质来源,依旧并没有改变自己的形成和发展轨迹。我们注意到,那些著名民法典都没有把自己的制定根据简单地归于宪法。虽然近现代欧陆民法典文本产生于国家立法权的作用,但是在实质内容上,既不是立法机构随意专断的结果,也不是立法机构依据宪法规定而加以制定的结果,而是另有其来源。
  1804年《法国民法典》制定之时,1789年《宪法》以及作为序言的1791年《人权和公民权宣言》已经颁布,立法者不仅没有写上一句“根据宪法”,而且明确表明自己另有独特来源,以制定和形成相关的制度内容。《法国民法典》的依据或实际渊源,按照起草者的解释和后世的理解,系来自于“罗马法”、“法国旧制时期的民法告示、命令、条例(大浩令)”、“习惯法”、“革命时代之各种立法及原理”、“法院判例”五个方面。[17]这显然是一种特有的理念、历史理性与现实经验素材的混合。
  1900年《德国民法典》也是一部伟大的世纪法典,尽管《德意志帝国宪法》在1876年就已经出台

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