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【期刊名称】 《法律适用》
中国案例制度的历史发展
【作者】 周道鸾【作者单位】 最高人民法院
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 2004年
【期号】 5【页码】 2
【摘要】

多年来,学术界和实务界对中国能否建立“判例制度”,以及如何建立中国特色的“案例指导制度”都一直非常关注。中国法制的发展和司法改革的深入,让理论工作者和实务工作者更要以一种务实的精神来研究中国的“案例指导制度”。这就是组发本期特别策划“建立中国的案例指导制度”的初衷所在。

原最高法院咨询委员会秘书长、资深法官周道鸾先生对中国的案例制度,特别是对新中国成立以后案例制度的建立和发展进行了梳理,作者查阅并运用了大量的第一手资料,文中的很多内容是作者亲眼见证和经历的,可以说《中国案例制度的历史发展》为我们研究新中国案例的发展提供了难得的参考资料。蒋惠岭法官多年来关注中国的司法改革,并有很多相关的论文不断见诸报刊。这次,《建立案例指导制度的几个具体问题》把视角定位在对建立“中国案例指导制度”几个非常具体问题的分析上,可以说把对此问题的研究引入了新的层次和方向。他所释放的信息是:对问题的研究应该是深层次的,而不要总停留在问题表面。先从事审判工作后又潜心编辑案例选多年的杨洪逵研究员,在《案例指导:从功利走向成熟》中对中国目前的案例制度提出了自己的独到见地:用案例指导审判实践,从某种意义上说更是一种功利主义的方法,中国确立案例指导制度要经过相当长的时间。《我国判例制度的建立》、《我国有限判例制度的构建》和《判例回归环境的思考》三篇文章则是编者摘取的较有代表性的来稿观点。最高法院牛克乾法官以《刑法渊源、规范性刑法解释与刑事判例》一文,具体针对刑事案例和规范性刑法解释在我国刑事法制中的发展进行评析和展望。最后,我们觉得在研究、构建我们自己的“案例指导制度”时,认真学习和了解英美法系国家的判例制度是非常必要的。《英国的司法先例原则》较为详细地介绍了英国司法先例制度的基本内容和特征。希望这组文章能对建立中国案例指导制度的研究和实践有所裨益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1112522    
  司法解释和案例是最高人民法院协调全国法院审判工作的两种重要形式,对帮助各级法院和广大法官准确理解法律,正确处理案件,起了重要作用。
  中国不是实行判例法的国家,而是实行成文法的国家,案例也不同于判例。但在研究中国的司法解释和国外的判例制度的同时,了解中国案例制度的过去、现在和未来,对总结经验,进一步健全和规范现行的案例制度,充分发挥案例的指导作用,从整体上提高审判工作的质量和法官适用法律的水平,实现“公正与效率”这一世纪主题,有重要的意义。本文重点介绍新中国成立后案例制度的建立和发展,并对案例制度的有关问题进行探讨。
  一、中国案例(或者判例)制度源远流长
  中国是世界上历史悠久的文明古国,法律文化发达,案例或者判例与成文法一样源远流长。
  在古代,案例或者判例称为“比附援引”或在“比附断案”。早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则,即有了罪过,比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。[1]在秦代流行“廷行事”(“事”指判例)、“行事比”,即比照、援引判例处理案件。汉承秦制,《汉律》中就有“决事比”、“法事科条,皆以事类相比”。《唐律》中也有“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其人罪者,则举轻以明重”的规定[宋代则有“断例”,就是断狱的成例,并加以编纂。如北宋时期的《熙宁法寺断例》、《元丰断例》、《崇宁断例》等,便成为宋代法律制度中普遍实行的以例断案的基本依据。[2]明代实行律例并行,例是律的补充.清代还有“成案”(即案例)可以援引比附。清代保留的包括《刀笔精华》在内的不少实判专集就是一些著名法官所写的判词和案例。《法律》规定:“律无正条,则比附科断”
  清末变法修律,引进了西方的法律和司法制度,判例制度有了发展。北洋政府时期,由于既没有大规模立法,又不沿用清末法律,所以当时的大理院(即最高法院)创制了大量判例,成为各级法院处理案件必须遵循的“先例”。《法院编制法》明文规定,“凡大理院所作出之判词,都具有法律效力,上级法院不得争论。[3]”正如曾任台湾地区“最高法院”院长的王甲乙先生所说的:“我国判例制度,创始于大理院,民国初始,成文法典未及颁行,而社会秩序之维护经济活动之运作,须臾不能或缺,大理院遂逐案酌采欧洲法理,参照我国习惯,权衡折中,以为判决,积聚多年,选取精华,编为判例,于民国八年创行大理院判例要旨,开判例创设法律之先河”。[4]可见,中国真正的判例制度,始建于大理院。
  1927年国民党政府在南京成立,改大理院为“最高法院”时,虽然制定了大量成文法律,但鉴于“科学日新月异,社会进化迅速与法学思潮之推陈出新,有限之成文法典,诚不足以适应裁判之需要,为保持法律秩序之安定与统一决定编纂判例,供全国各级法院遵循,始足以适应时代要求”[5]并成立“判例编辑委员会”,明定“本院判决例每六个月编纂一次印行”。判例编辑委员会由该院院长、全体庭长(设有若干民事庭和刑事庭)、法官组成,院长为主任委员。判例的标准是从该院受理诸多案件所作的裁判中,“择其内容有创新意义,在补充法律之未备,及阐明法律之真意,并有抽象规范之价值者,著为判例,以为嗣后裁判之规则”。[6]选编判例的程序是先由民、刑事庭精选可供选为判例之裁判,报院长指定审查小组初步审查并提出审查报告后,再分别召开民、刑事庭会议复审议决,并报请“司法院”备查。从1927年至1994年,判例编辑委员会共选编判例8715则(其中民事4544则,刑事4171则),共分5大类,即1.民法及其特别法;2.民事诉讼法及其特别法;3.刑法及其特别法;4刑事诉讼法及其特别法;5其他(含法院组织法等),均刊载于《最高法院判例要旨》(分上、下两册,上册为民事,下册为刑事)。
  编辑判例要旨的方法是:首先在各判例之前,首刊现行法条,次刊旧法条,附注公布施行之年度,并按各法条之顺序依次编列;然后是要旨的具体内容,即法律见解;最后用括号注明判例的年度和裁判字号,以便于查找。由于台湾实行的是三审终审制,“最高法院”为终审法院,实行法律审,所以判例要旨所阐明的是该院对某一案件判决适用法律的意见。以推定死亡和故意犯罪的判例要旨为例:
  推定死亡的现行法律条文第9条[7]:“受死亡宣告者,以判决内所确定死亡之时,推定其为死亡。前项死亡之时,应为前条各项所定期间最后日终止之时。但有反证等,不在此限。”
  判例要旨:“民法第9条第1项规定受死亡宣告,以判决内所确定死亡之时,推定其为死亡。所谓推定,并无拟制效力,自得由法律的利害关系人提出反证以推翻之。”(五十一年台上字第1732号)[8]
  故意犯罪的现行法律条文第13条[9]“行为人对于构成犯罪之事实,明知并有意使其发生者,为故意。行为人对于构成犯罪之事实预见其发生,而其发生并不违背其本意等,以故意论。”
  判例要旨:“被告因听闻村犬乱吠,疑有匪警,并于隐约中见有三人,遂取手抢开放,意图示匪,以致某甲中枪殒命,是该被告虽原无杀死某甲之认识,但当时既误认为匪,开枪射击,其足以发生死亡之结果,究为本人所预见,而此种结果之发生,每与其开枪之本意并无违背,按照上述规定,即仍不得谓非故意杀人。”(二十年非字第94号)。同时,行政法院(台湾在“司法院”下设有行政法院,分为高等行政法院和“最高”行政法院),也编有《行政法院判例要旨汇编》。这些判例要旨所揭示的法律见解“具有拘束各行政机关之效力”,其判例更“为下级审法院法官审理案件时所依循,具有统一法律见解之功能”[10]。2000年2月出版的《行政法院判例要旨汇编》共载有1933年至1999年2月的可适用的判例2142则,不予援用列为附录的判例686例,分为实体和程序两大部分。
  此外,为指导审判工作,台湾还编有若干《最高法院刑事庭具有参考价值之裁判要旨》、《行政法院裁判要旨汇编》,前者由“最高法院”刑事庭编,而非判例编辑委员会编;后者虽由行政法院编,但在“例言”中说明,本汇编资料尚未经法定程序采为判例,仅供学术上或实务上之参考。
  从上述新中国成立前案例或判例制度的历史沿革中可以看出,中国虽然属于成文法为主的大陆法系国家,但从古到今,历代都重视案例或判例在适应社会经济发展,弥补立法不足,帮助法官准确理解和适用法律,维护法律的统一性方面的重要作用。
  二、新中国成立后案例制度的建立和发展
  新中国的案例制度是随着国家法制建设的进程而逐步建立和发展起来的。
  (一)建国初期最高人民法院重视运用案例总结经验,指导全国法院的审判工作
  1949年10月1日,最高人民法院作为中央人民政府的组成部分宣告成立。当时,人民法院审判工作的特点是:法院审理案件主要不是依据法律而是依据政策。这是由当时的历史条件决定的。1949年2月,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,明确宣布废除国民党的六法全书,强调“在人民的法律还不完备的情况下,司法机关的办事原则应该是:有纲领、法律、法令、条例、决议等,从纲领、法律、法令、条例、决议之规定,无纲领、法律、法令、条例、决议规定者,从新民主主义的政策。”这期间,中央人民政府及时颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《中华人民共和国婚姻法》等重要法律,对肃清反革命和封建残余势力,巩固新生的人民政权,解放生产力,起到了重要作用,使人民法院审理反革命、贪污、妨害国家货币和婚姻等案件有了明确的法律依据。但当时由于有关刑、民事实体和程序方面的基本法律来不及制定,从整体上来说,审判案件主要是依据政策,这势必影响案件质量;加上“左”倾思想和法律虚无主义的影响,法律不完善的状况可以说一直延续到1978年底中国共产党第十一届三中全会以前。
  为了提高办案质量,在董必武同志[11]的倡导下,从1955年起开展了总结审判经验的活动,主要通过收集、整理和研究大量案例总结经验,规范法院的审判工作。从实体法来讲,比较成功并对以后审判乃至立法工作产生重要影响的,一是奸淫幼女案件总结。最高人民法院鉴于当时奸淫幼女犯罪突出,为了保护幼女的身心健康,严厉打击犯罪活动,于1953年5—6月间,调集各地奸淫幼女的典型案例,进行了检查总结,并于1954年初起草了《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处理意见》。经过两年的实践检验,最高人民法院进一步总结了审判经验,加以充实、完善后,起草了著名的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》,[12]经最高人民法院审判委员会1957年4月30日第26次会议通过下发执行,对指导刑事审判工作,提高思想认识,统一量刑标准,严厉打击奸淫幼女的犯罪活动,纠正某些重罪轻判和罪与非罪界限不清的现象,起了很好的作用。二是罪名、刑种和量刑幅度总结。这个“总结”形成的背景是:建国以来,全国各级人民法院审判了大量的刑事案件,积累了丰富的经验。但是,由于国家没有制定和颁布刑法,导致在确定罪名、适用刑罚方面存在着不一致的混乱现象。因此,董必武院长于1955年11月提出,对刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度要进行总结,以克服混乱现象,改进审判工作,也可以为立法机关制定刑法提供实际资料。于是,最高人民法院组织力量,调集和审阅了各级人民法院审理的19200件刑事案卷,从中选出5500个案例作为研究问题的基础材料,并且参考了一些刑事审判经验总结材料,拟定了当时刑事审判工作中通用的9类罪、92个罪名和10个刑种。9类罪是:1.反革命罪(16项);2.妨害公共安全罪(6项);3.侵犯公共财产罪(8项);4.妨害经济秩序罪(15项);5.侵犯人身罪(15项);6.侵犯公民财产罪(6项);7.妨害婚姻、家庭罪(6项);8.妨害管理秩序罪(15项);9.职务上的犯罪(5项)。10个刑种是:死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役、管制、逐出国境、剥夺政治权利、没收财产、罚金和公开训诫。“总结”对各个罪名的特征、量刑幅度都提出了具体意见,并选出了若干有代表性的案例。这个“总结”(初稿)完成后,提交第三届全国司法工作会议进行了认真讨论,提出了修改、补充的意见和案例。会后,有40个高、中级人民法院和军事、铁路专门法院以及4个高等政法院校提出了意见和案例。遗憾的是,由于当时国家政治形势发生重大变化,刑事政策也相应调整,因此,最高人民法院没有对这个“总结”(初稿)进行修改、定稿工作。但对如何定罪、如何适用刑罚作这样系统的研究、总结,是建国以来没有过的,不仅为改进人民法院的刑事审判工作提供了宝贵经验,而且为以后国家立法机关起草刑法提供了精心提炼的实际资料。
  (二)1985年以前最高人民法院通过内部文件下发案例的形式,指导全国法院的审判工作
  1978年12月,中国共产党第十一届三中全会作出了把全党工作的着重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策,并提出了发展社会主义民主和加强社会主义法制的方针。会议指出,为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。在三中全会精神的指引下,刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法(试行)等重要法律相继颁布施行,我国的社会主义法制建设进入了一个新的发展阶段。最高人民法院在调查研究的基础上,针对在审判工作中提出的适用法律的问题,一方面积极作出司法解释,一方面通过下发案例指导全国法院的审判工作。1988年4月1日,前最高人民法院院长郑天翔在向第七届全国人大第一次会议所作的《最高人民法院工作报告》中,把下发案例作为对下级法院审判工作进行监督所采取的重要措施之一。他说,“5年来(指1983.4—1988.4),最高人民法院正式发布了293个案例。主要是对一些重大的复杂的刑事案件统一量刑标准;对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例;对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”。[13]
  在293个案例中,不少是在1980年至1984年间以“最高人民法院文件”(红头文件)的形式内部下发的案例。例如,以(84)法办字第70号和(84)法办字第129号“最高人民法院文件”分别于1988年5月24日和12月12日下发的《刑事犯罪案例选编(一)》和《刑事犯罪案例选编(二)》,就刊登了34则案例,其中故意杀人罪4则,强奸罪9则,抢劫罪2则,故意伤害罪3则,流氓罪8则,拐卖人口罪4则,盗窃罪2则,引诱、容留、强迫妇女卖淫罪1则、反革命罪1则。在这34则案例中,有13则以“按”语的形式发表了意见,有1则以最高人民法院审判委员会讨论认可的形式发表了意见,即对三分之二以上案例的法律适用提出了意见。这些意见归纳起来可分为以下5种情况:
  1.将违法行为错定为犯罪。如王×述强奸案,一审以强奸(未遂)罪判处被告人有期徒刑6年。对此,编者“按”指出:“王×述要与王××发生两性关系,但没有对之采取暴力或者胁迫手段,其行为属于流氓行为,不构成强奸罪”。
  2.认定犯罪性质不准。如王×民故意杀人案,一、二审以故意伤害罪判处被告人无期徒刑,剥夺政治权利终身。被害人不服一审判决和二审裁定,以定性不准、量刑畸轻为理由,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院经再审,认为被告人向其岳父母投毒的行为已构成故意杀人罪,一、二审定为故意伤害罪不当,且情节特别严重,以故意杀人罪,判被告人死刑,缓期二年执行。编者“按”强调指出,此案所以应定故意杀人罪,主要根据是:(1)王×民投毒是“使两老人内脏衰坏,早点离开我们”。证明被告人具有剥夺他人生命的故意。(2)王×民明知亚硝酸纳是毒药,却故意连续投人食物中。(3)王×民投毒造成3人中毒、1人死亡的严重后果。据此,×市中级人民法院原定王×民犯故意杀人罪,是正确的。
  3.将数罪定为一罪。如师×建强奸案,师持匕首入室采用捂嘴、卡脖子和威胁等暴力手段,欲行强奸,因被害人极力反抗,强奸不成,脑羞成怒,顺手从床头柜上拿起一把铝制长勺子,将勺把猛力捅入被害人的阴道,致使阴道后弯窿、直肠、乙状结肠受刺裂伤。一、二审以强奸(未遂)罪判被告人死刑,剥夺政治权利终身。编者“按”指出,师×建强奸妇女不成,恼羞成怒,遂即对被害人实施伤害行为,致人重伤,情节恶劣,因而对被告人的行为应定强奸(未遂)和故意伤害两个罪。
  4.适用法律正确。如刘×、王×等八人强奸、流氓案,一审以强奸罪、流氓罪,判处被告人王×死刑,剥夺政治权利终身;王×不服,提出上诉,二审维持原判;并报复核,某省高级法院裁定核准王×死刑。不久,某中级法院接到公安机关报告,在核准死刑前,被告人在看守所揭发4起重大强奸案,并经查证属实有立功表现,报请某省高级法院将原判死刑改为死缓。某省高级人民法院重新复核后,改判王×无期徒刑。编者“按”充分肯定某中院的这种作法,在省高院核准王×死刑后,又发现王×揭发他人犯罪,查证属实,有立功表现,报该省院重新复核,省院改判王×无期徒刑,是正确的。
  5.适用法律不正确,量刑不当。如鲁×元(朝鲜族)等3人故意伤害案,鲁在与人斗殴中致刘××死亡。鲁的父亲得知刘已死,即让鲁之兄将鲁送到公安机关投案。一、二审以故意伤害罪判处鲁×元死刑,剥夺政治权利终身。某省高级人民法院核准对鲁×元的死刑。执行前,鲁的家属向最高人民法院提出申诉。最高人民法院审判委员会讨论认为,鲁×元的罪行是严重的;但从发案的经过看,鲁的行为属于在斗殴中伤害致人死亡,有投案自首情节,又系少数民族,根据有关政策和法律的规定,对鲁×元可以改判死缓。
  综观这一时期最高人民法院下发的案例有以下特点:以最高人民法院正式文件的形式下发,表明最高法院对案例的重视;刑事多、民商事少;针对性强,即针对适用法律方面存在的问题提出相应的意见;所有案例只限于在法院系统内部下发,不对社会公开,因而公开性不强、透明度不高;案例不定期下发,有随意性;案例的形式不规范,少数案例有按语,多数则没有,有的按语的质量也不太高。
  (三)1985年以后最高人民法院决定在“公报”上定期发布案例,指导全国法院的审判工作
  根据党的十三大提出的“提高领导机关的开放程度,重大情况让人民知道,重大问题让人民讨论”的精神,为了使国内外了解我国法院的审判工作和其他各项工作,宣传社会主义法制,1984年最高人民法院决定创办《中华人民共和国最高人民法院公报》(以下简称《公报》),并从1985年1月起向国内外公开发行。
  《公报》是最高人民法院公开介绍我国审判工作和司法制度的重要官方文献,是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的法定刊物。其主要内容,除了刊登国家的重要法律、最高人民法院重要的司法文件和作出的司法解释外,就是刊登最高人民法院发布的各种典型案例。因此,案例就成为每期《公报》的主要内容。这些案例是从众多案件中精选出来的。它既不同于用作法制宣传的一般案例,也不同于高等法律院校和法学研究机构为说明某种观点而编辑的教学、研究案例,而是各级人民法

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