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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
论《侵权责任法》上的非真正侵权责任
【作者】 张谷【作者单位】 浙江大学光华法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 侵权责任;非真正侵权责任;牺牲请求权;损失分担责任
【文章编码】 1000-5072(2010)03-0043-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 43
【摘要】 我国侵权责任法在规定真正的侵权责任制度时也规定了为数不少的非真正侵权责任制度,其中包括侵权责任法第31条规定的牺牲请求权和侵权责任法第24条和第33条规定的损失分担责任,使我国侵权责任法成为名副其实的损害救济法而非真正意义上的侵权责任法。
【全文】法宝引证码CLI.A.1184635    
  一、引言
  中国特色社会主义法律体系中具有“支架性”作用的《侵权责任法》,一反常规,不是由全国人民代表大会通过,而是例外地由十一届人大常委会第十二次会议通过了。这样做,是否符合《立法法》7条的意旨,暂不讨论。但这种做法至少表明,《侵权责任法》不是另起炉灶,而是对于《民法通则》中业已规定的“侵权的民事责任”进行部分的补充和修改。
  《侵权责任法》既然是关于侵权责任的一般法{1},那么,何为“侵权责任”,便成为无法回避的根本问题。倘若不明确侵权责任,侵权行为的构成和法律后果就无以明确,进而妨害《侵权责任法》的正确理解和适用。这样一来,要么放纵了应该预防或制裁的侵权行为,无法充分保护民事主体的合法权益,要么枉桡了不该制裁的正当行为,无法充分保障民事主体的行为自由,其结果都是不利于社会的和谐稳定(第1条)。
  然而,《侵权责任法》没有对这一根本问题做出清晰而明确的回答。通检整部法律,仅仅“侵权责任”一语就出现了53次,这还没有将“责任”、“连带责任”、“赔偿责任”、“相应的责任”、“相应的补充责任”等表述计算在内。从法律文本上看,立法者并没有在固定的意义上使用“侵权责任”一语。求诸《民法通则》也于事无补,因为《民法通则》中的“侵权的民事责任”已经呈现二元化倾向:其一主要指侵权的损害赔偿责任,包括过错责任和无过错责任,以损害为必要;其二兼指侵权(在损害赔偿责任之外)的其他民事责任,如返还财产、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等,不以过错为必要,也不以损害为必要。这种二元化倾向给《侵权责任法》也打上了深深的烙印。
  笔者以为,要回答何为“侵权责任”这一根本问题,必须以《侵权责任法》的文本为依据,必须以《侵权责任法》试图补充和修改的《民法通则》相关部分的基本原则为依归,同时也要以《侵权责任法》与其他民事法律之间的和谐统一为标准。为此,《侵权责任法》上的“侵权责任”可以分为三个层次:狭义的、中义的、广义的“侵权责任”。
  狭义的“侵权责任”指侵权人的损害赔偿责任,对应的是被侵权人的损害赔偿请求权;中义的“侵权责任”指侵权人须承担的、第15条所规定(恢复原状和赔偿损失等)损害赔偿之外的其他民事责任,对应的是被侵权人的辅助性请求权(或称预防请求权);广义的“侵权责任”指加害人或者受益人在特定情形下须负担的牺牲补偿义务、损失分担义务甚至不当得利返还义务。这三层“侵权责任”又可归结为两类:一类是真正的侵权责任,如狭义的“侵权责任”是;一类是非真正的侵权责任,如中义的和广义的“侵权责任”中涉及的损害赔偿以外的责任或义务是。如果要说《侵权责任法》有什么中国特色的话,笔者以为,那就是以狭义的、真正的侵权损害赔偿责任为主旋律,间或穿插以中义、广义的非真正侵权责任两个声部,一言以蔽之,即“侵权责任”的三重变奏。本文只讨论非真正侵权责任当中广义的“侵权责任”。
  从最广泛的意义上,民事主体只要于其民事权益受到损害之际,依据《侵权责任法》之规定,而可以动用的一切救济措施,似乎均可以称之为“侵权责任”。如果说狭义的(真正的)侵权责任是以侵权人的不法行为(违反契约之外义务的作为或不作为)或者源于侵权人的某种危险实现导致的损害为前提,以损害移转或损害分散作为规律的重点,和债务不履行责任相对待;中义的(非真正)侵权责任以生成中、尚未完成的不法行为或者实现中、尚未现实化的危险的防范作为规律的重点,和绝对权的请求权形成交叉关系,那么,比较而言,广义的(非真正)侵权责任则倾向于以如何救济民事主体的损害为其规律的重点,至于损害是否因不法行为或危险所致,已经无关紧要。所以,准确地说,此时的“责任”已经不再有制裁或预防的意味,与其说是“侵权责任”,不如说是“与损害有关的救济”。
  在这种救济的意义上,《侵权责任法》里面除了侵权损害赔偿请求权,除了15条、第21条和第45条规定的“辅助性请求权”(预防请求权)之外,还有两种特别值得注意的情形——“给予适当补偿”的情形和“按照获得的利益赔偿”的情形。其中“给予适当补偿”的情形又分成两类,一类是作为“牺牲请求权”的适当补偿,如第31条;一类是作为“损失分担”的适当补偿,如第24条、第33条1款。
  二、作为“牺牲请求权”的“给予适当补偿”
  《侵权责任法》31条承袭《民法通则》129条而来,虽文字上略有改变,但两者并无实质不同。该条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。”该条分3句,分别规定了在人为的紧急状态、自然的紧急状态下避险的法律效果以及避险过当的法律效果。其中,自然的紧急状态下避险的法律效果又分为两种,要么“不承担责任”,要么“给予适当补偿”。笔者以为,第2句所谓受害人要求“给予适当补偿”性质上为“牺牲请求权”。
  表面上看,《侵权责任法》31条似乎根据引发险情的原因不同,对于紧急避险按照单一标准进行分类。其实不然。《侵权责任法》31条和《民法通则》129条一样,内部蕴涵着“显隐互现的二元分类”标准。换言之,在引发险情的原因标准(显性分类)外,还隐存着根据避险的方法不同(因而涉及的利益主体不同),将紧急避险分为防御型紧急避险和攻击型紧急避险的分类法。这一点可以《民法通则》的立法史料为佐证。
  1985年《民法通则(草案)》(1985年11月13日稿)第89条规定:“因紧急避险造成损害的,如果危险不是紧急避险的行为人所引起的,不承担民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有损害的,应当承担适当的民事责任。”(1款)“引起险情发生的人,应当承担民事责任。”(2款)1986年2月20日印发的《民法通则(草案)》的修改稿第127条第1款规定:“因紧急避险造成损害的,如果危险不是紧急避险的行为人所引起的,可以不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有损害的,应当承担适当的民事责任。”为什么前一稿中紧急避险行为人完全“不承担民事责任”,而后一稿中其又可能要“承担适当的民事责任”呢?
  1985年《民法通则(草案)》(1985年11月13日稿)提请六届全国人大常委会第十三次会议进行初步审议。会后,根据彭真同志在委员长会议上的提议,法律委员会和法制工作委员会于1985年12月召开全国性的、180多人参加的“民法通则(草案)座谈会”{2}。正是在“民法通则(草案)座谈会”上,寇志新、史探径、徐健三位专家指出:“紧急避险可能损害国家财产,也可能损害其他公民的财产,也可能损害自己的财产,应明确规定损害国家和其他公民财产的应适当赔偿。”{3}根据座谈会讨论中提出的意见,再次对草案作了较多修改。然后,在1986年2月下旬将《民法通则(草案)》的修改稿,第二次印发给中央有关部门,各省、自治区、直辖市人大常委会和法律院系师生征求意见。可见,《民法通则(草案)》的修改稿第127条中补充规定紧急避险行为人“承担适当的民事责任”是吸收专家意见的结果这样一来,紧急避险行为人“不承担民事责任”也好,“承担适当的民事责任”也罢,其避险行为均非为不法(即紧急避险属于违法阻却事由){4}。之所以有时不承担责任,是因为避险行为损害的是危险物{5}权利人(防御型紧急避险)或者引发危险之人的财产,之所以有时又要承担适当的民事责任,是因为避险行为损害的是(危险物权利人或者引发危险之人以外的)无辜第三人的和平物(攻击型紧急避险)。
  同时,值得注意的是,《民法通则》129条中关于“承担适当的民事责任”的主体,不采《民法通则(草案)》的修改稿第127条中“紧急避险行为人”的提法,而是更加模糊化地称为“紧急避险人”。这表明立法者对于“适当的民事责任”人究竟是避险行为人还是受益人,犹豫未决,因此采取更富有弹性的表述,让司法实践去解决。其后,最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)156条规定:“因紧急避险造成他人损失的,如果险情是由自然原因引起,行为人采取的措施又无不当,则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的,可以责令受益人适当补偿。”该条意见将《民法通则》129条中的“紧急避险人”细分为避险“行为人”和避险“受益人”,在法律文义允许的范围内,消弭了可能的分歧,起到了合理化的作用。
  回顾《民法通则》129条的立法过程,对正确解释《侵权责任法》31条大有裨益。第31条既是承袭《民法通则》129条而来,其在解释适用方面,同样存在大量疑问。例如,何为紧急避险?紧急避险的类型如何?紧急避险到底造成谁的损害?什么叫紧急避险人?自然原因引起危险的,什么情况下紧急避险人不承担责任,什么情况下紧急避险人只需给予适当补偿?通过立法史的追溯和司法实践的考察,不仅上述疑问涣然冰释{6},更重要的是“给予适当补偿”请求权的性质也明朗起来。
  牺牲请求权{7}原本是德国公法学上的概念,后来为民法学所袭用。在我国,私法上的牺牲请求权不仅体现在相邻关系中(物权法第92条),还体现在《侵权责任法》31条第2句中。不过在紧急避险,惟有其中的攻击型避险才涉及牺牲请求权问题。一方面,在攻击型紧急避险中,避险行为人为了保存自己或者他人(即受益人)的利益,在紧急状态下侵入第三人的所有权范围,是为“私法上的征用”。第三人依据《物权法》35条,原本享有排除妨害、消除危险等物上请求权,此时却被排除,而且其依据《侵权责任法》37条,原本享有的正当防卫权,此时亦被排除,他不得对于避险行为人的干预进行防卫,是为第三人的“容忍义务”。另一方面,避险行为人虽侵犯第三人的和平物,但因为法律对此持放任态度,故这种“私的征用”本身并不构成损害赔偿责任的原因;受益人既没有任何客观上的“不法”行为,更谈不上主观上的可谴责的“过错”,所以,其对第三人也没有任何的赔偿义务。第三人之所以享有补偿请求权,是因为其为了更上位的法益,于“征用”时不得不“忍痛割爱”,“牺牲”了自己的下位法益;受益人之所以有补偿义务,是因为他保全了更上位的法益{8}。不过,受益人只须“给予适当的补偿”,补偿的范围应当以第三人对之享有权利的和平物的征用补偿额为限度,自然也就不应该超过受益人那方面被保存的利益。
  将《侵权责任法》31条第2句的“给予适当补偿”定位为民法上的牺牲请求权,目的是为了给受到侵害的无辜的第三人提供更好的保护。尤其在自然原因引起的紧急状态下,由于没有责任人,第三人即使依据《侵权责任法》6条或者第7条,也根本无从主张侵权损害赔偿。现在依据《侵权责任法》31条第2句,他则可以向紧急避险人主张适当补偿了。不过,这种更好的保护,一定意义上{9},可能是以“出卖”避险行为人为代价的。如果像有种观点认为的那样,在攻击避险中,惟有避险行为人须补偿无辜的第三人,那么,当危险不是他引起的情况下,虽然避险行为人在补偿第三人之后,可以向引起险情的人追偿,但他却必须承担没有责任人(如自然原因引起险情时)、或者责任人无从查明、或者责任人无支付能力等一系列风险。如果避险行为人同时是受益人时,由他承担这些风险,不成为问题;当避险行为人和受益人非同一人时,仍由行为人承担这些风险便会荒诞不经。的确,避险行为人没有得到受益人的任何形式的授权,但是,是上帝选择了他——英勇无畏的行为人,假他之手,助受益人一臂之力,完成对第三人的和平物“私的征用”,最终,行为人需要单独面对无辜第三人,支付“征用补偿费”,受益人反而置身事外。这显然缺乏合理性!
  这里涉及一个理论上极具争议的问题:谁是适当补偿的义务人?是避险行为人?是避险受益人?还是他们两人{10}?笔者初步的观点是,作为“私的征用”的“适当补偿”请求权只能针对避险受益人。但现实中,无辜的第三人可能将避险受益人和避险行为人都作为义务人,不过这时有两个义务来源。《民法通则》129条第2句和《侵权责任法

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 [1]鲍尔/施蒂尔纳.德国物权法(上册)[M].张双根,译.北京:法律出版社,2004.
  [2]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华,译.北京:法律出版社,2001.
  [3]金勇军.知识产权原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
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