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【期刊名称】 《中外法学》
中立的帮助行为论
【英文标题】 On Neutral Aiding Act【作者】 陈洪兵
【作者单位】 清华大学【分类】 刑法总则
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 931
【全文】法宝引证码CLI.A.1121746    
  一、问题的提出
  面包店老板知道夫妻关系紧张的女邻居可能将面包用于毒杀其夫而仍向其出售面包,可否构成故意杀人罪的帮助犯?五金店老板琢磨小偷模样的顾客可能将螺丝刀用于入室盗窃而向其出售螺丝刀,能否构成盗窃罪的帮助犯?日用品商店的老板估计刚在马路上与人争执的顾客可能将菜刀用于杀人仍然向其出售菜刀,是否构成故意杀人罪的帮助犯?网络接入服务商明知他人申请开通网络的目的是建立黄色网站仍为其办理网络接入服务,或者提供P2P技术服务的网络平台服务商预料到会员会利用此服务侵犯他人著作权仍然提供此服务,网络服务商能否构成传播淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪的帮助犯?银行职员知悉顾客办理资金转帐的目的是偷逃税款,能否构成偷税罪的帮助犯?出租车司机明知乘客抢劫银行的犯罪意图仍将其载至抢劫现场,是否构成抢劫罪的帮助犯?妻子知道丈夫饭后可能出去实施抢劫犯罪仍然好菜好酒伺候,能否构成抢劫罪的帮助犯?明知他人要求归还款物的目的是为犯罪做准备或作为逃亡的路费仍归还款物,是否构成相关犯罪的帮助犯或窝藏罪的正犯?这些都是德国、日本刑法理论最近十年来所广泛讨论的“中立的帮助行为”的典型设例。这些外观上无害,客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为,在德国被称为“外部的中立的行为”[1]“日常的行为”(Alltagshandlung)、“职业典型的”行为(berufstypisches Verhalten)、“职业上的相当性”的行为(professionelle Adaquanz)[2]以及“习惯的业务活动”(ubliche Geschaftstatigkeit)的行为等。[3]在日本被称为“日常的行为”[4]“中立的行为”等。[5]在我国台湾地区被称为“中性帮助行为”、[6]“日常生活的中性行为”等。[7]在我国大陆被学者称之为“外表无害的‘中立’行为(日常生活行为)”[8]“日常生活行为”,[9]等等。笔者认为,对于侵犯个人法益的犯罪而言,存在加害人和受害人双方。对于侵犯社会法益和国家法益的犯罪而言,也可以认为存在公众或国家作为受害人的一方。因此,对于实施上述帮助行为的人可以看作是处于“中立”的立场,即其本意并不在于帮助任何一方,而在于谋求个人的某种非犯罪的利益,因此,将这种帮助行为称为“中立的帮助行为”较为妥当。中立的帮助行为,所要解决的是如何区分不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯(有时可能是正犯)的问题。[10]下面从理论与实践两方面进行深入探讨。
  二、理论评析
  (一)德国的学说
  德国的判例,一直以来都是着眼于行为的主观要素来划定中立行为帮助的处罚范围,坚持主观说立场。[11]具体而言,成立帮助犯仅仅只是认识到正犯行为还不够,还必须有促进犯罪行为的认识和意思,即在欠缺犯行促进意思的场合不成立帮助犯。[12]德国判例这种着眼于行为的主观方面,根据犯行促进意思的有无判断中立行为帮助的可罚性的主观说立场,直到现在也基本上没有大的改变。[13]
  关于中立帮助行为的可罚性,德国刑法理论上存在认为不应对中立帮助行为的可罚性进行限制的全面可罚说以及主张对其可罚性进行限制的限制说两大基本对立的立场。[14]
  全面可罚说认为,只要满足传统帮助犯的成立条件(因果性或者促进关系和故意),就应肯定中立行为帮助的可罚性。因为从刑事政策的角度看,全面肯定中立帮助行为的可罚性具有妥当性。若将中立的帮助行为从刑法第27条[15]的适用中排除恐怕会留下难以容忍的处罚空隙。[16]况且主张限制中立帮助行为可罚性的理论并没有提供有说服力的论据,故应当在全面肯定可罚的前提下,从量刑和程序的角度加以合理解决。[17]
  全面可罚说受到如下批判:关于中立行为帮助的可罚性问题,不从处罚的实质根据上着手,而简单地从刑事政策即得出全面可罚的结论,并没有将处罚根据理论化,也怠于从解释论的角度加以说明。因而,全面可罚说没有得到判例和学说多数说的支持,多数说采限制说。[18]
  尽管德国学说普遍认为应限定中立帮助行为的处罚范围,但如何限定却远未达成共识。概观各种限制说,基本上可以分为主观说(重视行为的主观要素,如故意、意图、动机等)、客观说(重视行为的客观要素)和折衷说(主客观兼顾)。总体而言,主观说是少数说,客观说和折衷说是多数说。[19]
  1.主观说
  早在1840年,Kitka就提出了卖刀给杀人犯是否构成杀人罪共犯的问题。[20]Kitka认为,应将基于不确定故意的日常行为从可罚的帮助中排除,也就是说,成立帮助犯虽然以存在帮助的故意为必要,但只意味着确定的故意,仅具有不确定的故意还不充分,因此,在日常行为的帮助的场合,不是基于确定的故意而实施的就不能成立可罚的帮助。[21]
  Kohler认为,即使帮助行为对于他人基于可罚的故意实施的犯罪行为存在具体的表象,但只要不是意图促进犯罪,即对正犯行为没有不可避免的预见(als unvermeidlich voraussehen),就不能成立可罚的帮助;[22]仆人明知主人不擦鞋、不吃早饭就不会出门,即擦鞋和吃早饭是主人实施犯罪行为的前提条件,因为不能期待仆人选择辞职而不给出门作案的主人擦亮靴子、伺候早饭,故不成立帮助犯;[23]完全以实施职业上的行为的意思进行行为的,即使同时知道自己的行为对于他人的犯罪行为会起促进作用,由于不具有帮助他人犯罪的目的和意图,故不成立帮助犯。[24]
  最近的主观说认为,作为帮助犯的故意应是意图实现客观构成要件的意思,即以实现意思的有无为必要;[25]仅仅只是知道正犯的犯罪计划还不够,还必须具备通过自身的行为促进正犯犯行的意识和意思,也就是以具备促进的故意为必要。[26]作为业务行为,通常欠缺促进的故意,即只具有开展营业的意思而没有实现犯罪的故意。另外,直接的故意和未必的故意应当区别对待,出于未必的故意实施的日常行为的帮助不可罚,因为作为履行职业的权利受基本法第2条第1项保障,或者说处罚这种基于未必故意的帮助违反了基本法第12条第1项对于职业自由的保障。[27]
  主观说存在疑问。作为帮助犯,出于未必的故意实施的,事实上属于多数情形,为了中立帮助行为这种特殊事案的处理而特意加以修正,明显不当。[28]从法律规定上看,排除未必的故意的帮助的可罚性没有根据;在充足客观构成要件的情况下,将原本是客观构成要件反映的主观要件的故意作为否定可罚性的一般根据,存在根本的疑问。不待考量客观构成要件,而首先对作为客观要件反映的主观要件进行否定,从方法论上讲也存在疑问。将行为人的主观作为从犯成立与否的决定基准,即将主观要件包括主观目的,作为帮助犯成立与否的要件,无非是心情刑法的体现。[29]未必的故意也是故意,将原本作为故意之一种的未必的故意进行特别对待没有理由,也和一般的故意概念相矛盾。[30]此外,还有学者批评认为:
  按照主观说,凡基于不确定的故意的参与行为全部从帮助犯中排除,存在问题。例如,将铁锤借给正在与人争执的一方,即使行为人只有未必的故意,认定其从犯性也具有规范上的妥当性。因为借铁锤的行为被犯罪所利用,在客观上存在高度的盖然性,而且行为人主观上也存在认识,所以作为帮助犯处罚不会不合理。实际上,将这种行为作为从犯加以处罚,即对客观上存在为犯罪所利用的高度的盖然性的参与行为加以限制、禁止,也不存在过度限制自由的问题。[31]
  本文不赞成这种情形应作为帮助犯处罚的主张。如后所述,中立帮助行为可罚与否,不应依赖于行为人的主观认知,而应从客观要件上进行判断。
  2.客观说
  与从行为的主观要素判断中立帮助行为可罚性的主观说不同,客观说从帮助犯的客观构成要件的角度进行把握。具体包括两种进路:一是从帮助行为这一客观要件对中立帮助行为的可罚范围进行限定;二是从帮助行为与正犯行为、结果之间的客观归责关系的角度进行限定。客观说内部大致分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法性阻却事由说、义务违反说、客观归责论。
  (1)社会相当性说
  众所周知,德国学者Welzel倡导的社会相当性理论认为,社会相当的行为不具有构成要件的该当性,或者说就是正当化的行为。历史形成的通常的社会生活秩序范围内的行为,即使发生了作为该行为归结的构成要件结果,该行为也不具有构成要件该当性。[32]行为由于具有社会相当性而不属于该当构成要件的行为,[33]于是,属于社会秩序范围内的业务行为即使产生有害的结果,也仍然属于社会相当性行为。[34]这样,中立的帮助行为,因为属于通常的历史形成的日常生活秩序的范畴,作为德国第27条帮助犯规定的解释,应得出不该当帮助犯构成要件的结论。[35]当然,在Welzel提出社会相当性概念时,并没有中立帮助行为的问题意识,但客观上,社会相当性理论为中立的帮助行为的不可罚性提供了基础理论性的支撑。[36]
  Murmann认为,成立从犯的条件是:一是行为制造了或者增加了危险;二是行为对正犯行为产生了危险创出、增加的效果;三是必须是制造(增加)了不被法所允许的危险。[37]对照条件三,相当多的行为因为具有社会相当性,而不应被认为是制造(增加)了不被法所允许的危险的行为,即不是可罚的帮助行为。[38]Murmann认为,产生了刑法上不能无视的人间关系侵害的行为,具有从犯的不法内容。没有达到这种程度的不法的情形,就不能肯定成立可罚的帮助。具体而言,帮助行为与前刑法的行为秩序相抵触,而且因为帮助行为产生了人间关系侵害,唯有投入刑罚才能由不法状态回复到法状态时,才认为达到了可罚的帮助的重大的程度。[39]结论是,日常生活上的行为由于不具有抵触前刑法的行为秩序的性质,属于社会相当性行为,应否定客观上的帮助行为的不法,即不符合帮助犯的客观构成要件。[40]
  社会相当性说受到其他学者如是批判:社会相当性的意义具有多义性,按照所谓社会通常的行为来理解,其实也只是单单事实上的状态,以此作为刑法上可罚性的规范问题的解决,不能说明导出结论的合理理由;从规范见地看,称是社会所允许的,无非是循环论证而已,根本不能作为具体问题解决的指针。[41]“如向卖淫场所售酒以及律师帮助当事人印制小册子被当事人用作诈骗的案例,这种行为是不是社会所允许的呢?显然是仁者见仁智者见智,对于社会相当还是不相当的判断,难以提供实质的正当化的根据,因此倒不如说,‘社会相当性’无非是个标语性的15号,不可能进行严密的理论说明,结果只能是恣意地导出结论。”[42]可以说,社会相当性遭受的最大批判就在于判断基准的暧昧,社会相当性概念本身的不明确、多义,故根本不能据此划定日常行为从可罚的帮助中排除的具体范围。[43]
  (2)职业相当性说
  由于社会相当性说被指责为概念多义而模糊,德国学者Hassemer对社会相当性说加以精致化、特定化,提出了职业相当性说,使其适用于职业上的典型行为。[44]职业相当性说认为,职业相当性意味着按照为通常的中立的社会所普遍接受的规则进行操作的行为,其评价并不在刑法的分析和判断之外;职业相当性行为并不意味着刑法规范的中性化,而是刑法规范的补充、轮廓和具体化;并不与刑法的禁止规范相矛盾,只是关系到特定的社会活动领域而已。[45]以金融服务业为例,信用经济领域的规范,并不意味着刑法的普遍规范在此领域被中性化,而是意味着职业上的准则是在国家和社会中所形成的一种制度。[46]职业集团的特殊行为,不具有帮助的不法的意义。按照公开的职业准则进行活动的职业实践,满足社会所承认的任务和要求。职业上相当的行为,同时也不应为刑法所禁止。[47]装完逼就跑
  本文认为,职业相当性说虽为克服社会相当说标准的不明确作出了努力,但仍存在疑问。一是职业相当性本身并不具有实体法上的基准,仅仅意味着诉讼上的间接事实而已。[48]只要没有实体法上的明确的基准,承认所谓例外,就流于恣意,结局只能是在可罚性的界限上陷于模糊。[49]二是按照职业相当性说的思考方法,意味着对职业上的行为进行特殊对待,这不妥当,[50]会导致明知他人人室盗窃的犯罪计划时五金店职员出售螺丝刀的不可罚,而家庭主妇提供螺丝刀的可罚这种明显不均衡的结论。似乎意味着职业上的身份是刑法所没有明确规定的特别的出罪的“消极身份”,极端一点说,这根本有违平等原则。[51]三是,认为职业规范当然地符合刑法规范,职业上的行为当然地符合刑法规范的要求,这种推定也存在明显疑问。职业规范的制订未必遵循刑法规范的要求,职业规范与刑法规范相冲突也是常有的事。[52]认为职业规范优于刑法规范明显没有道理。[53]
  (3)利益衡量说
  利益衡量说认为,应基于立法论的考量从利益衡量的角度对帮助犯的客观要件进行限制解释,从而对中立帮助行为的可罚性加以限制。[54]具体而言,在构成要件上,应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量,以此限制参与者的处罚范围。[55]为消解法益保护与自由领域的紧张关系,应考虑犯罪行为的重大性与对潜在共犯者的行为自由制约的强度两方面的比较,犯行越重大,对公民自由的制约强度可能就越大。反之,正犯行为越轻微,要评价为帮助犯,帮助行为自身就必须有更大的独立的不法。在与正犯存在共谋的场合,参与者的行为违反了法益保护的特别注意义务,或者在违反了德国刑法第138条(知情不举罪)、第323条(一般不救助罪)的场合,参与者的行为就是可罚的。[56]
  本文认为,利益衡量说考虑法益的比较衡量,在方法论上具有一定的合理性,但也存在疑问:一是其主张限于泛泛而论,不具有明确性,结果是根据自己的好恶恣意地导出结论;[57]二是利益衡量标准的模糊性,注定其在实务上不会产生实际的用处,考虑中立帮助行为的可罚性,也不可能采用价值论上的抽象的衡量标准,而只能为消解法益保护与自由之间的紧张关系,对刑法第27条进行必要的目的论限缩加以解决。[58]
  (4)违法性阻却事由说
  违法性阻却说主张,关于中立行为的帮助的可罚性问题应当在违法性阶段加以解决;[59]否定帮助的可罚性,应当具有正当化事由;进行违法性判断时,一方面,考虑禁止日常行为对于法共同体的有益性或法益保护,另一方面,考虑日常行为的禁止对于行为自南的侵害或者其他潜在的帮助者法益的侵害,并将这两方面进行比较衡量;所能期待的正犯行为对法益的侵害越轻微,期待来自第三者共同作用的行为就越具有日常性,承认不可罚性的可能就越大。[60]Rogat认为,履行契约上或者法律上(联邦辩护士规则)义务的行为,应直接作为正当化事由而排除其可罚性。[61]Mallison认为,律师提供纯粹的法律上的资讯,应从刑法责任中解放出来,根据在于基本法第2条(行为自由)相关联的法治国原理的要求。法对社会生活的规制,在相当程度上考虑一般行为人在计划行为之际经过谨慎考虑所能得出的事实上的妥当的判断,因为规范的妥当性始终指向事实的妥当性。禁止传达法律情报违反了法自身的目的,损害了普通人对于法规范的周知请求权。[62]Philipowski从社会相当性的角度主张,关于银行职员帮助逃税的问题,首先,属于社会通常的为公众所认可的行为具有社会的相当性,是适法行为。银行职员正常进行资金结转业务,不应该存在其他的顾虑,客户的钱从哪里来,怎么获得的,钱又将如何支配使用,原则上都与银行没有关系,这是因为不应指望银行不当介入客户的个人管辖的领域;从被允许的危险的观点看,银行的金融业务对于公众具有重大意义,金融机关应无条件回避因超出必要程度的金钱交易范围所可能带来的对金融业务和客户利益的损害,也就是,即便明知客户的逃税企图,银行职员也只需遵守明确的形式化的银行业务操作规程,不属于违法行为的范畴,故无需承担刑法上的责任。[63]
  本文认为,违法性阻却事由说的问题在于:一是认为侵害法益越轻微就越可能排除日常行为的不可罚性,这无非是循环论证;[64]二是刑法上正当业务行为通常特指医疗行为、体育竞技行为等,将所有可能使得他人的犯罪行为可能化、容易化的职业上的行为全部加以正当化事实上不可能,而且一般性的利益衡量方法也与对于正当化根据通常依赖于具体判断的方法不相容;[65]将中立帮助行为的可罚性问题留待违法性阶段解决,默认了中立帮助行为的构成要件符合性,而构成要件的确定通常已经包含否定的前提评价,这会导致对一般行为自由的限制;学说关于中立行为帮助的可罚性问题的解决思路,一开始就旨在完全排除其不法性,即从构成要件上加以限制,而不会先肯定构成要件该当性而后再排除违法性;Pilipowski援用社会相当性和被允许的危险理论,按最近的学说动向,倒不如说将其作为排除构成要件该当性事由更有可能。[66]
  (5)义务违反说
  关于中立帮助行为的处理,德国学者Ransiek明确提倡“义务违反说”,认为对于客观的帮助的不法应该进行限定,这基本上得到了广泛的承认;帮助的不法应限定在否认法的行为促进上,也基本上是妥当的。[67]Ransiek认为,义务违反是全部的刑法上的共通的构成要件。不仅对于不真正不作为犯和过失犯,义务违反是构成要件的要素。而且对于故意结果犯,义务违反也同样是对结果进行客观归责的要素。同样,将义务违反作为共犯处罚的要件进行要求也是有说服力的。要言之,义务违反作为一般的要素浸透在全部的构成要件中。[68]
  Ransiek认为,义务违反并不意味着在充足了法定的构成要件要素之外,还另外要求的非法律明文规定的对法律规范独立违反的处罚条件。在他人吵架时递给其中某人一把刀,存在义务违反。这是因为,正是这种递刀行为使得被害人的伤害成为可能。义务违反要素,倒不如说是共犯者与被害者之间的关联,即相互作用关系。帮助者自身的法益侵害的归属,就是自己不法的问题,不是从正犯不法中推导出来的。帮助者在知情的情况下援助正犯,未必就存在一般性的义务违反。也就是说,尽管存在行为促进的效果,若不承认违反了共同生活准则,也不会认为存在义务违反。在历史形成的通常的社会生活秩序范围内行动,即使发生了法益侵害的结果,也没有该当构成要件,这种情况也是存在的。[69]
  Ransiek认为,虽然总体上说,义务违反是指“保护关联义务的侵害”存在的场合,但对于中立行为的帮助而言,什么情况下存在义务违反,以什么为根据进行判断,必须对具体的事例群进行具体的分析判断:
  第一,满足日常生活需要的事例群。和正犯行为的关联完全处于次要地位的场合,不成立可罚的帮助。帮助行为虽然对正犯行为起到了促进作用,但这种帮助只是在满足正犯的基本生活需要时,还不能认为具有可罚性。以卖淫中介的帮助为例,向卖淫场所提供食物,供应电、气、水,提供交通,提供房屋租赁,或者提供生活保护等等,因为属于基本的必须供给的物质,不成立可罚的帮助。以此为出发点,德国裁判所认为向卖淫场所提供酒构成帮助犯的判例(RGSt.39,44,47 f),要直面很多困难。或许相对于向卖淫场所出售面包行为而言,与正犯行为的关联更密接一些。另外,在帮助运送正犯的场合,可罚与否的界限划分更为困难。虽然可以认为明知乘客携有毒品还是将其运到目的地属于被允许的场所移动,但在明知乘客具有侵入他人住宅行窃的意图还将其运到犯罪现场,或者明知乘客是在转移赃物还帮助运输的,恐怕不能否认可罚性。因为在这种情况下,参与行为与正犯的犯罪行为结合起来,不宜再评价为满足一般生活需要的行为。[70]
  第二,履行民事借贷义务的事例群。对于正犯在第三者重新交付该物之前本来就有权自由支配之物,第三者向正犯交付该物的,不构成可罚的帮助。正犯将物品借给他人使用,在借期到来之前要求归还,或者在期限届至时归还的,不具有可罚性。限制这种情况下的可罚性,处罚间隙的扩大在刑法上不重要,因为这些物品原本就是正犯可以自由支配的。另外,银行职员按照具有逃税意图的顾客的要求将资金转移到海外,或者顾客兑现银行存款的用途是购买杀人的工具,即使银行职员确知顾客的企图,因为银行本就应该按照顾客的要求支付该款项,所以也不构成帮助犯。[71]
  第三,与正犯行为之间存在行为促进固有关联的事例群。这种促进参与行为,既具有满足犯罪目的的一面,又具有满足非犯罪目的的一面,不属于完全的“犯罪意义关联”行为。换言之,这种帮助行为既具有促进犯罪的一面,又具有合法利用的一面。雇主尽管确知雇工领取工资后不会依法缴纳个人所得税,还是依照劳动契约的规定支付雇工工资,雇主的行为不构成偷税的帮助犯(德国判例:BGH NStZ 1992,498);明知雇主销售产品后不会依法缴纳销售税,雇工还是效力雇主促进销售的,不是可罚的帮助(德国判例:BGH wistra 1988,261);明知加工制造企业违反环境保护的规定,仍向其提供加工的原材料,不具有可罚性;[72]企业的化学部主任如果向公司董事会报告了产品的危险性,就不再承担可罚的帮助的责任(德国判例:BGHSt.37.106)。在这些事例中,契约缔结者、从业人员与正犯的犯罪行为之间,没有任何关系,尽管这些参与行为可能是正犯随后实施犯罪行为的前提条件。也就是说,一些行为即使客观上促进了正犯行为而与正犯行为存在一定的依存关系,但由于存在促进犯罪以外的正当目的,如劳动义务、买卖义务或者履行了反映了产品危险性的职责,故不能评价为可罚的帮助。[73]
  义务违反说也受到其他学者批判:一是其在故意犯的场合也承认义务的存在,存在疑问;二是这种义务来源于刑法以外的法规规定的义务时,这样的义务和刑法上犯罪的关系如何厘定,存在问题;[74]三是在合法行为与违法行为同时存在的场合,认为是不可罚的帮助也存在疑问,因为也完全可能得出相反的结论;[75]关于满足基本的日常生活需要不可罚的观点也存在疑问,例如,银行抢劫犯与警察长时间对抗已饿得两眼发花,这时卖给抢劫犯面包和饮料,不应还认为是不可罚的中立帮助行为。[76]
  (6)客观归责论
  Jakobs的主张可以概括为如下几个方面:
  第一,人们在日常生活中是作为角色承担者而相互联系的,并且不惜相信他人能够实施一个确定的标准形式的行为。[77]因此,作为社会控制机制的刑法,所关注的不是法益的编排,而是人与人之间的关系,以及在社会中人类生活所表现出的方式和类型。借助于规范的调整,社会中分化形成的各种群体得以正常运转,这种社会的运转意味着,允许个体以某种方式从事某种活动,在有可能的情况下甚至意味着要求他人进行某种活动。因此可以说,法律在社会的层面形成期待,不重视这种期待就被视为失望。[78]
  第二,行为的社会意义不应受行为人的主观所左右,而应从客观社会背景中规范地进行把握。从属共犯应从他的行为“适合”他人的实行行为,而且据此归属于他人的实行行为;也就是在具有规范“共同性”的场合,根据参与者的不被允许的行为,应将结果归属于他;这种“共同性”,仅仅存在相互的意思联络即片面的意思还不够,因为单凭意思还不能确定行为的社会接触的意义;正犯者对于他人具有社会相当性的行为恣意地加以利用,还不能形成“共同性”的基础。以此为出发点,Jakobs指出在以下场合不可罚:(1)直接犯罪行为者恣意地将他人行为作为犯罪条件加以利用的场合(缺乏共同性的场合)。例如,甲认真地对乙说:“你要敢离开,我就杀死丙”,结果乙还是“义无反顾”地离开了,丙果真被甲杀害;又如,黑社会头目扣押司法大臣作为人质,要挟法官“你们要是继续审判我的同伴,我就杀死司法大臣”,法官没有屈服于黑社会组织的淫威继续开庭审理此案,结果司法大臣被杀害。在这两个案例中,因为参与行为与正犯行为缺乏“共同性”,乙和法官均无罪。(2)参与人与直接犯罪行为人虽然表面存在“共同性”,但属于社会接触意义上单单(日常的)物和情报的提供的行为,如知道顾客购买螺丝刀的目的是用于入室盗窃仍向其出售螺丝刀。以及加油站职员意识到疲惫不堪的司机继续驾驶可能发生事故但还是为其提供加油服务。由于参与者不具有基于制度的保证义务,即使其具有结果回避的可能与故意,也不承担责任。[79]但如果面包店老板明知顾客投毒的犯罪意图,并应顾客便于隐藏毒药的要求而为其特制面包的,则构成杀人罪的帮助犯。[80]
  第三,在伴随情报交换和物品交换的高度复杂分工的现代社会里,社会客观接触的意义和人人主观所追求的意义必须严格地区分开来,也就是说,主观的意欲是与他人无关的。对于中立行为的帮助,也应该如此考虑。例如,出售食品的商家,只要出售适当的食品,即使明知顾客将用之毒杀他人仍向其出售的,也不能成立杀人的帮助犯;出租车司机,即使知道乘客企图到目的地实施犯罪,也不能追究司机运送罪犯到目的地行为的帮助犯的责任。
  第四,相反,在参与行为与正犯行为形成客观上的“一体化”时,因为存在“适合”特别的犯罪关联性,故具有“共同性”;重要的是,参与者对这种“适合”是否存在认识,是否给付这种“适合物”。例如,向意图侵入他人住宅的顾客出售螺丝刀的,不成立帮助犯,但向他人出售配制的钥匙,则成立帮助犯。另外,行为的意义取决于一定社会背景知识的判断。例如,尽管园艺用品商店出售锄头本身无害,但如果是在店前跟人打架而负伤的一方当事人,突然飞奔进店里要求购买锄头,情况就发生变化了,这种情况下应肯定帮助犯的成立。[81]
  Jakobs的主张也受到其他学者批判:一是Jakobs主张一般的日常生活行为都应从刑罚中解放出来,例如即使知道他人人室盗窃的意图还出售螺丝刀;知道他人毒死丈夫的意图还出售面包,因为不能期待行为人不出售上述物品。Roxin认为这种观点存在疑问。因为没有理由对上述行为与向他人提供情报的通常的帮助行为作出不同的处理。[82]二是知道他人的犯罪意图还加以促进,是对规范的漠视,不进行处罚显然不合理。而且Jakobs在共犯论领域主张使用“管辖”、“答责性的范围”、“自我答责的行为的领域”这些概念,明显有违德国刑法第26条、27条关于处罚教唆犯和帮助犯的规定,因为如果认为都由正犯者“自我答责”,则无异于取消了共犯处罚的规定,故其主张即使在实定法上也存在明显疑问。[83]
  本文认为,Jakobs的理由未必值得赞同,但其从帮助行为本身进行判断的客观说立场及其基本结论,值得肯定。
  3.折衷说
  折衷说以Roxin为代表。Roxin虽然与判例同样重视主观要素,但同时积极提倡客观归责论。[84]Roxin的主要主张如下:
  第一,日常行为概念本身并不能担当界分可罚的帮助与被允许行为的重任。日常行为这一概念本身并没有特别存在的必要,因为根本不存在具有所谓本来日常行为性质的行为,倒不如说应根据行为的目的决定是否符合日常行为的性质。[85]例如,若是在国家射击集训基地传授枪支射击的方法,属于价值中立的日常行为,但如果是对计划暗杀国家政要的人进行枪支射击的指导性训练,则无疑属于杀人的帮助;搬运梯子虽然一般来说属于价值中立的行为,但如果是为企图翻越他人院墙以入室盗窃的人搬运梯子,则构成盗窃罪的从犯。从这些举例可以看出,行为的目的决定了行为的性质。换言之,离开行为的目的抽象地谈论日常行为的性质没有意义,不能直接以属于本来的日常行为为由而排除帮助行为的可罚性。要言之,日常行为概念本身并不能将可罚的帮助与被允许的行为区分开来。[86]
  第二,确定的故意与未必的故意是界定可罚的帮助与不可罚的中立行为的原则性标准。Roxin认为离开行为人的主观面不可能解决中立行为帮助的问题,因而提出有必要从行为的主观面入手,着眼于援助行为人故意的程度作为判断的基准。具体而言,在帮助行为人确切认识到正犯的犯罪意图(即确定的故意)时,原则上成立帮助犯;在没有确切认识到正犯的犯罪意图,而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性(即未必的故意)时,原则上适用信赖原则,不成立可罚的帮助。这就是Roxin所主张的解决中立行为帮助的所谓故意二分法理论。[87]
  第三,在确知止犯的犯罪意图即确定的故意的场合,根据援助行为是否具有明确的犯罪关联性(ein eindeutiger deliktischer Sinnbezug),作为确定从犯成立与否的判断基准。[88]所谓明确的犯罪关联性,是指援助行为仅仅意味着正犯所计划犯罪的条件,而且援助人也知道这一点。[89]例如,明知会被用于杀人还出售铁锤;明知会被用于侵入他人住宅还出售螺丝刀,应肯定存在犯罪关联性。要言之,单单为犯罪所用的物的提供,而且提供人也明知这一点,援助行为就仅仅意味着与犯罪之间的关联性,应肯定从犯的成立。在出售螺丝刀这一事例上Roxin不同于Jakobs与Schumann。Roxin认为,即使是出售螺丝刀这样可能被用于合法用途的物,也可能存在明确的犯罪关联性。即如果提供人明知这一点,就意味着超出了价值中立的日常行为的范畴,从而成立帮助犯。[90]Roxin还指出,即使援助行为本身仅从客观面看属于合法的行为,但如果援助行为人主观上就是旨在使他人犯罪行为变得可能、容易,也同样存在犯罪关联性。[91]例如,银行职员受意图逃税的顾客委托将资金转移到卢森堡,由于这种资金转移的行为除实现逃税的意义以外,别无他意,而且银行职员也知道这一点,这种尽管外形上看系合法的行为,也仅意味着犯罪关联性,当然成立从犯。
  但是,在对正犯行为有意义而本身也属于有用的行为时,也可能不认为存在犯罪关联性,而否定从犯的成立。[92]例如,明知对方属于违反环保的加工制造企业还向其提供原材料的,这种行为尽管客观上对违反环保的加工制造行为起到了促进作用,但也有促进工业品的制造(与犯罪无关系的行为)而有意义的一面,因此,Roxin认为关于违反环境保护法的方面完全属于制造业者自身答责的范围,而提供原材料者的答责性不受其影响,从而否定成立可罚的帮助。
  第四,在行为人没有确切地认识到正犯的犯罪意图,而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性即未必的故意时,应原则上适用信赖原则加以解决。[93]所谓信赖原则,是指无论谁都可以信赖他人不会故意地实施犯罪行为。参与者只具有未必的故意时,可以信赖他人不会将这种援助行为作为犯罪的条件加以利用。而且,可以认为这种援助行为仅属于发生了被允许的危险的行为而已,从客观归责上也应予以否定。[94]如果一概否定这种信赖存在的话,则小刀、火柴、打火机、燃料用酒精、斧头、铁锤等等的出售、转卖都变得不可能,因为这种行为与被犯罪所利用的诸多行为样态上没有什么差别,但这种售卖行为在现代社会生活中显然不可或缺,故即使在个别的场合可能会使他人的犯罪行为变得可能、容易,根据信赖原则,这种外部促进行为仍属于被允许的危险范围内的行为。[95]
  但是,有时参与行为人虽出于未必的故意,但如果对正犯行为人存在明显的犯罪倾向,即有确实的事实根据表明存在犯罪使用目的的高度可能性,也能肯定帮助犯的成立。这种情况下,尽管参与人不能肯定会促进犯罪,但由于存在外在明显的犯罪倾向,即使行为人没有确切地认识到正犯的犯罪目的,也不能再适用信赖原则。例如,正在店前与人吵架的一方,突然冲进店里要求购买武器,仍向其出售武器的,因为存在明显的犯罪倾向,即便只是预料到武器被用于伤害犯罪的可能性,也不能再适用信赖原则,从而应肯定从犯的成立;与此不同的是,如果只是抱有怀疑的主观印象或者说只有大概模糊的认识,还是可以适用信赖原则。[96]
  本文认为,Roxin提倡的故意二分说存在疑问:
  第一,区分确定的故意与未必的故意,以此作为界分不可罚的中立行为与可罚的帮助的原则标准,存在根本性的疑问。因为刑法典并没有根据确定的故意与未必的故意的不同而规定不同的效果;实际上确定的故意与未必的故意也难以准确区分。基于此,不应根据行为人主观是出于确定的故意还是未必的故意而得出可罚与否的不同结论。[97]依赖于行为人的主观面进行可罚性限定,也是心情刑法观的体现。[98]

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  第二,以帮助者认识到止犯者的犯罪决意即存在必要的犯罪关联性作为处罚的理由,在判断基准上并不明确。Roxin认为向违反环境保护规定的工厂主提供原材料的场合,工厂主加工处理原材料的行为属于适法的行为,这其实是对工厂主的行为进行了抽象的考察,如进行具体考察,会发现工厂主为增加生产、获取利润而不法地排放污水行为的不法性,这样,正犯行为既有正常加工原料的合法的一面,也有违规排污的不法的一面,因而,恣意地将适法与不法加以分离,说服力自然要打折扣。[99]
  第三,关于犯罪关联性的判断基准,依赖于对正犯者犯罪目的的认识的这种主观倾向的判断,对于第三者来说其实很难证明。[100]日常的业务行为通常都是为犯罪所利用的违法侧面与适法侧面并存,即使客观存在犯罪关联性,但如果正犯告知适法利用的目的,而属于日常无害的行为,相反,通常属于日常无害的行为,就因为认识到正犯者的不法目的而又得出系否认法的行为的结论,很难说具有说服力。[101]
  第四,Roxin认为参与者尽管仅具有未必的故意,但在正犯行为人存在明显的犯罪倾向时又肯定帮助犯的成立,这存在疑问。其一,共犯规定中并没有预定确定故意与未必故意的区分,用这种难以确定的基准划分可罚性与否的界限,对其可能性表示怀疑;其二,在直接故意的场合,认为不具有犯罪关联性时排除其可罚性,但在比其犯罪性低的未必的故意的场合却可能只要具有明显的犯罪倾向就要受处罚,存在疑问;[102]其三,所谓具有客观上的明显的犯罪倾向的基准判断本身,存在为什么本属于过失的要素却可以作为故意犯的处罚的疑问;[103]特意提出具有客观上的明显的犯罪倾向的行为促进这样的基准将中立行为与可罚的帮助严格地区分开来,其妥适性也值得怀疑。[104]
  本文不赞同Roxin从折衷说立场提出的故意二分说。
  (二)日本的学说
  在日本,关于中立帮助行为的可罚性,有代表性的学说大体上可以归纳为“具有业务通常性的行为规范后退说”、“假定的代理原因考虑说”和“以印象说为基础的主观说”

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