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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
从始点到终点
【副标题】 刑事诉讼法学50年回顾与前瞻(下)
【英文标题】 Looking back and Looking forward to the Idea of Science of Criminal Procedure Law in Fifty Years
【作者】 徐鹤喃【作者单位】 国家检察官学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 刑事诉讼法学;回顾;展望
【英文关键词】 science of criminal procedure law; look back; prospect
【文章编码】 1004-9428(2000)02-0001-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 2
【页码】 1
【摘要】

新中国刑事诉讼法学思想50年的发展经历了如下三个阶段:批判、学习和探索研究阶段;思想整合,学科思想体系形成阶段;思想升华,学科理论向理性化、科学化提升阶段。二十一世纪中国刑事诉讼法学面临新的起点:理论体系将向理性化、科学化、实用化“三元一体”的方向发展。

【英文摘要】

The idea of science of criminal procedure law of P- R- China has experienced three stages, the stage of criticizing, learning from, and studying, the stage of forming the ideology of criminal procedure law by sorting out and gathering ideas, and the stage of raising the theory of criminal procedure law to a higher level- In 21st century, we will be facing a new starting point, making the science of criminal procedure law of China more reasonable, scientific and practicable.

【全文】法宝引证码CLI.A.1203401    
  第三阶段拓展研究学科理论体系向理性化、科学化提升阶段(1991—1999)
  随着改革开放的逐步深入,社会主义民主与法制建设进程的推进,刑事诉讼法及刑事诉讼法学研究面临许多新的问题。经过十一年的理论与实践的锤炼之后,这部启动并引导着中国刑事诉讼法学进行系统研究的中国第一部刑事诉讼法典,其修改被提上议事日程。1991年1月,全国人大法工委刑法室在中国政法大学召开了一次小型专家座谈会,围绕刑事诉讼法要不要修改以及怎样修改等问题进行了热烈讨论,初步酝酿了刑事诉讼法的修改。以此背景为依托,刑事诉讼法学的学科发展进入了关键时期,学科理论研究也进入了新的阶段。
  近十年来,刑事诉讼法学的理论研究取得了实质性的进展,主要研究领域和内容体现在以下几个方面:
  1.为构建科学的刑事诉讼法律体系献计献策。
  如何促进刑事诉讼法的修改与完善,曾经是本学科1991年至1995年五届诉讼法学年会的中心议题。1995年7月出版的由陈光中、严端主编的《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》一书,是刑事诉讼法学界近年来完成的一项具有特殊意义的重大成果,是这方面的研讨成果的代表,其中大部分意见和建议被立法机关正式起草的《修改草案》所吸收和采纳。
  对“刑事诉讼法的修改完善”的讨论中,学界对如下问题进行了探讨:
  (1)修改刑事诉讼法的总体设想和思路。
  立足国情与借鉴外国经验,经过对刑事诉讼中惩罚犯罪与保护人民之间的关系、刑事诉讼的规律性要求与司法实践中存在的主要问题等方面进行了深刻的分析、论证之后,大致达成了修改刑事诉讼法应当坚持的总体设想:①既要立足于中国国情,具有中国特色;也要充分考虑国际通例和诉讼法发展的大趋势,要有一定的超前性,争取在进入21世纪也能稳定一个时期;②注重强化监督制约机制,加强诉讼中的人权保障;③注意刑事诉讼中控、辩、审三大基本诉讼职能之间关系的理顺,强调控审职能的进一步分离和辩护职能的强化;④增加条文的可操作性。
  (2)关于刑事诉讼法总则的修改。
  提出了应当增加规定无罪推定原则、司法独立原则、检察机关对刑事诉讼进行法律监督的原则等,以促进刑事诉讼的进一步民主化和科学化。针对司法实践中出现的三机关在受理案件时互相推诿的现象,以及对检察机关侦查案件范围理解、认识不一致等问题,学者们进行了广泛的探讨,特别是针对检察机关侦查权的性质、特点、必要性以及其与公安机关侦查的区别进行了深入的探讨,形成了“职务犯罪监督理论”{1},进而提出了规范检察机关自侦案件范围等多种建议,为立法修改奠定了理论基础。对刑事诉讼中的强制措施的种类、适用条件、期限等进行了广泛的讨论,提出了如拘传、取保侯审、监视居住应明确规定期限、保证人的条件和责任、监视居住的范围,逮捕条件过严,收审应取消等等建议。最终导致对强制措施作了一系列重要修改。对证据制度提出了解决证人不出庭问题、明确规定非法证据排除规则等建议(立法并未采纳)。鉴于我国刑事诉讼中辩护人介入刑事诉讼时间太晚,辩护职能相当微弱难以发挥作用,且与国际通则的做法不符等问题,学界提出了律师提前介入的时间、赋予律师相应的诉讼权利等建议,为立法所重视。
  (3)提出了修改完善免予起诉制度的建议。
  关于检察机关免予起诉权的存废,是这一时期学界讨论的热点之一。提出了四种观点:①“废除说”;②“不容废除说”,但可以进行完善;③“附条件保留说”,主张明确废除其定罪的法律性质;④“半废除说”,即保留对公安机关移送起诉的案件的免诉权,对检察机关自侦案件的免予起诉权明令取消。这些讨论,对于修改后的刑事诉讼法完善检察机关的审查起诉权和程序提供了重要的理论支持。
  (4)关于庭审方式改革。
  庭审方式改革是关于刑事诉讼法修改的讨论中的核心问题,学界对此进行了深入地、广泛地探讨。研讨涉及到庭审方式的比较研究、历史类型、发展趋势等众多方面。在两个方面达成共识,一是对1979年刑事诉讼法所规定的审判方式在理论上存在着诉讼职能相混淆、实践中存在着庭前审查实质化、开庭审判形式化、控审职能一体化、审辩主体对抗化、控辩地位悬殊化、有罪推定现实化等弊端,影响了审判的公正性;二是认为改革的核心是理顺控、辩、审三者之间的关系。但在对于是否吸收和借鉴“当事人主义”的“对抗制”的审判方式以及如何借鉴存在着两种观点。“激进派”极力主张借鉴“对抗制”审判方式,增强庭审中的对抗性;“保守派”主张立足国情进行改革,认为“对抗制”的审判方式不适合中国国情,有可能动摇我国基本的司法制度,引发新的问题。新的刑事诉讼法对庭审方式的修改,是在上述理论探讨的基础上做出的选择。
  2.研究刑事诉讼的基本理论,致力于构建科学理性化的刑事诉讼法学体系。
  这一时期,学者们走出注释法学的樊篱,开始致力于对刑事诉讼基本理论范畴的确定和研究,诸如实体法与程序法的关系、程序正义问题、诉讼结构、诉讼价值、诉讼目的等,同时拓展了研究范围,开始了对诉讼文化等问题的关注。在这些研究中,程序法的价值观得以重新确立,理性的思考不断加深,并从理论转向实践,如“司法改革中的相对合理主义”{2}的提出,将这种理性的思考推向了高潮。一个体现理性化的、科学化的刑事诉讼理论体系正在形成。这期间的主要研究范畴及观点如下:
  (1)实体法与程序法的关系。
  对这个问题的深入思考,是这一时期刑事诉讼法思想向理性主义提升的重要开端和标志之一。人们突破了“工具说”、“手段说”的程序观,从不同的角度对这一问题进行思考。如,从对立统一规律的角度出发,认为实体法和程序法是互相独立的,二者的联系是双向的。因此不存在谁主谁从的问题。另外,还有学者从价值论的角度提出,在现代法治国家,实体法和诉讼法相互依存,相辅相成,构成统一的法制体系,不能有轻重之分。诉讼法的第一价值是保证实体法的正确实施,同时其具有自身的独立价值。我们应当重点纠正“重实体,轻程序”的观念和做法,但应注意不能矫枉过正,照搬西方正当程序的全部言论。还有学者从权力性质角度来看,刑法属于授权性规范,刑事诉讼法则属于限权性规范,因此实行法治以及防止权力滥用是刑事诉讼法存在的现实基础,刑事诉讼法是实现刑法的唯一途径。不能给市场做人工呼吸
  (2)关于刑事诉讼结构的研究。
  刑事诉讼结构,又称刑事诉讼形式、刑事诉讼模式、刑事诉讼构造。从刑事诉讼法理学的角度看,刑事诉讼价值论和刑事诉讼结构论是现代刑事诉讼法学的核心内容。刑事诉讼结构论,是由一定的诉讼价值观决定的,通过一系列诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律关系及其矛盾和调和为研究对象,是指刑事程序的组合方式,以及诉讼主要职能之间的关系和在诉讼中的地位。自六十年代初,美国学者赫伯特·帕卡提出诉讼价值观念和诉讼模式学说之后,有关诉讼结构论的研究逐渐展开。在美国和日本,经过七、八十年代的发展,现已形成诸多学说和学派。我国在1991年初,有学者撰文{3}指出:刑事诉讼法学中许多重要的理论问题最终都可归结为诉讼目的与诉讼构造两大问题。从宏观上看,整个刑事诉讼无非是诉讼目的与诉讼构造的统一。该文将刑事诉讼构造分为横向构造(控辩统一式)和纵向构造(侦审连锁式)。之后,又有学者提出刑事诉讼的“两重结构说”。{4}认为刑事诉讼结构由控、辩、审、三方组成的“三角结构”和由公、检、法三机关之间的“工序关系”形成的线形结构。“三角结构”是诉讼结构区别于“命令——服从”这种行政管理结构的特质与特征;“线形结构”则是刑事诉讼结构区别于民事诉讼、行政诉讼结构的特征。在此说的基础上,学者们又进一步分析这两重结构产生的原因及其优缺点,指出:理想的诉讼模式应是一种全面体现科学、民主、效率三方面的要求,扬长避短的混合型模式。1992年李心鉴博士的专著《刑事诉讼构造论》出版,1988年龙宗智先生发表《返回刑事诉讼理论研究的始点——刑事诉讼两重结构理论重述》{5}一文,这些著作和文章对拓展和深化我国刑事诉讼结构等基础理论的研究,起到了重要的作用。
  (3)关于刑事诉讼目的的研究。
  近些年来,不少学者对刑事诉讼目的进行了深入的探讨。提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”与“保护人权”双重目的的论断。一些专著和论文拓宽了刑事诉讼中人权保障的内涵,指出它是一个全方位、多层次的概念:第一个层次,惩罚犯罪本身就是保护人权;第二个层次,惩罚犯罪必须“打得准”,不允许伤及无辜;第三个层次,要保障所有诉讼参与人特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使;第四个层次,即便是对真正有罪的人,也应给予起码的人道主义待遇,使其受到公正的惩罚。前述第一点表明,惩罚犯罪与保障人权是相一致的。而就第二、三、四点来看,二者又会发生具体的、直接的冲突,需要加以协调。1992年有学者撰文{6}指出,刑事诉讼目的决定着刑事诉讼活动的方向,也与刑事诉讼主体、职能、结构等紧密相关,是刑事诉讼法学研究的一个基本问题。提出,可以把我国的刑事诉讼目的分为不同层次,即直接目的——追求正确实现国家刑罚权和刑事程序人权保障的统一;间接目的,同时也是更高层次的目的——是维护社会主义法制,最终达到保障社会主义革命和社会主义建设事业顺利进行的根本目的。在这种刑事诉讼目的层次性的理论之上,作者又提出了刑事诉讼中的人权分为“实体性权利”和“程序性权利”两大类,以及确立“利益权衡原则”以解决刑事诉讼直接目的的冲突——实现刑罚权与保障人权的关系及两者的冲突。即当在具体案件上的惩罚犯罪与刑事程序上的人权保障冲突时,一般应放弃惩罚而维护合法程序确立的人权保障,因为合法程序属于国家某项司法制度的总体利益。但放弃具体案件上的惩罚会危及国家政权和安全时,合法程序应顾及发现真实以维护国家和社会利益。1995年宋英辉博士的专著《刑事诉讼目的论》出版,使对刑事诉讼目的的研究更深入和系统化。
  (4)关于刑事诉讼价值的研究。
  对刑事诉讼价值的研究是近年来才引起重视的基础理论问题。它的提出,是我国实行社会主义市场经济条件下,人们对程序法的重视程序提高,并且在深入的理论研究和反思的基础上的一个必然结果。但对于什么是刑事诉讼价值以及其内涵是什么,目前的认识和看法不尽一致。大体有两类观点,一类观点把刑事诉讼的价值类同于刑事诉讼所追求的价值目标,或者说诉讼目的。如认为刑事诉讼的价值论是以控制犯罪与保障人权的关系及其在刑事诉讼中的冲突和选择为研究对象。{7}还有学者提出“追求诉讼公正”与“提高诉讼效益”应是刑事诉讼的两大价值目标;“秩序、公正、效益”应是刑事诉讼的“三目标”等观点。依此,刑事诉讼价值是一个动态的、需要加以调整的标准。第二类观点,陈瑞华博士在《刑事审判原理论》一书中,提出了诉讼程序的“内在价值”、“外在价值”和“经济效益价值”三个层面的理论,全面、立体地阐述刑事诉讼程序的价值。他指出,刑事诉讼程序不仅是用以实现刑法的工具和手段,而且其本身具有独立的内在价值。刑事诉讼不仅要注意资源的节约和诉讼效益的提高,而且要保证当事人充分而有效地参与到裁判过程中来,成为积极影响裁判结果的诉讼主体。这一观点指出了诉讼程序的静态的、理性的价值,以及这一价值的内涵,是对有关诉讼价值理论研究的一个良好起点和理论提升。
  (5)关于刑事诉讼职能的研究。
  刑事诉讼中,各项诉讼职能的区分与协调是基础理论研究、制度完善的一个重要问题。历史上曾经出现的刑事诉讼法制的大倒退都与混淆不同诉讼职能直接相关,如“大跃进”中号召“一员顶三员、一长代三长”、“严打”期间提倡“联合办案”等。伴随着刑事诉讼法修改的研讨,有关刑事诉讼职能的研究受到普遍的重视,也取得了很大进展。一些学者撰写论文,突出强调刑事诉讼中存在着控诉、辩护、审判三大基本的诉讼职能,并强调三者应当保持等腰三角形的结构关系。有学者进一步提出了“四种职能说”,即刑事诉讼中存在侦查、监督、辩护和审判四项诉讼职能;另外还有“五种职能说”,即分为控诉、辩护、审判、监督和执行五项诉讼职能;“七职能说”,即包括侦查、控诉、辩护、审判、执行、协助诉讼和诉讼监督等七项诉讼职能。在此基础上,有学者们进一步论述了诉讼职能与诉论目的、诉论结构的关系。指出:诉讼目的是刑事诉讼的出发点和归宿,是全部诉讼活动的宗旨;诉讼结构是实现诉讼目的,体现诉讼目的的手段和形式;诉讼职能是诉讼结构的主体和要素。这些研究,为刑事诉讼法学的理论体系的重构奠定了基础。
  (6)关于刑事辩护理论的研究。
  长期以来,辩护职能及至对辩护制度的研究是我国刑事诉讼实践和法学研究的一个弱项。人们对辩护存在的许多认识误区未得到彻底消除。80年代以后,我国陆续编写了一些有关辩护制度的书籍,但多偏重实务或者注释性的研究。90年代以来,一些学者开始了对辩护制、辩护理论进行深入的研究,就辩护人的诉讼地位、作用、权利、义务以及确立和强化辩护制度的必要性等问题进行了理性的思考,有力地推动了辩护职能的诉讼地位的提高。1998年熊秋红博士的专著《刑事辩护论》出版,该书对辩护制度的诉讼价值作了全面、深入的论述,在掌握我国刑事辩护制度的实际运作状况,大量收集现有理论成果并广泛借鉴国外有关辩护制度的立法和理论的基础上,提出了刑事辩护制度的理论基础多元论的观点,有力地推动了这一理论的深入研究。
  (7)关于刑事诉讼文化的研究。
  所谓文化,通常是指一定时期内形成和存在于一个国家、一个社会或者一个民族等的观念、习惯、传统、感情、制度、理论等的总和,是一种精神财富和社会意识形态的总和体。继80年代中国兴起的“文化热”,90年代波及法学界之后,“法律文化”的研究成为学界一大热点。“诉讼文化”属法律文化的范畴。90年代初有学者开始撰文倡导“应当研究诉讼文化”,并指出,研究诉讼文化的意义有三:第一,有助于我们把握诉讼模式的内在生命及运行机制;第二,有助于我们把握刑事诉讼模式的运行环境和功能效应;第三,诉讼文化研究是诉讼制度比较研究的重要方式。{8}另有学者将诉讼文化分为制度诉讼文化和观念诉讼文化等,认为前者是后者产生与存在的前提和基础,后者又是前者产生与存在的前提和基础,后者又对前者产生一定的反作用。称要实现诉讼法制与国际接轨,先要借鉴和引入现代诉讼文化的新思想和新观念等等。近年来,对诉讼文化的研究更倾向于实证分析和实效性。有学者提出应加强对“检察文化”进行研究等”{9}。总之,对诉讼文化的研究,是刑事诉讼理论研究进行整体理性提升后的一个新始点。尽管对这一问题的研究,目前尚未形成较系统的成果,但预计今后将会进一步拓展和深化。
  3.关注司法改革。
  以党的十五大提出“推进司法改革,保证司法机关和检察机关独立、公正地行使审判权和检察权”的要求为契机,这一时期对司法改革的研讨是刑事诉讼法学思想的重要组成部分。诉讼法学年会1997和1998两年都把推进司法改革作为中心议题。研究主要体现在以下几个方面:
  (1)关于中国司法改革总体思路的思考。
  针对现行司法制度存在着体制不顺、队伍不精、作风不正、执法不严、监督不灵和裁判不公等弊端,学者对司法改革的必要性认识基本一致,并认为中国当前的司法改革的总目标是实现司法独立和司法公正,从而促进社会的公正。
  对于如何进行司法改革,提出了三种主张:第一种意见,主张奉行“相对合理主义”,即确立条件论的、渐进的、改良的改革思路,“不求最好,只求较好”;第二种意见,主张一步到位,促进观念转变;第三种意见,主张分阶段实施改革,具体情况具体分析。
  (2)关于司法改革的内容。
  提出了两类,一是工作制度、工作纪律方面进行改革,包括严格禁止司法机关经商或开办企业;实行收支两条线;分开办事制度、业务规章、程序;建立完善错案责任追究制度等。二是重点推进司法体制改革。学界对后

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【参考文献】

{1}孙谦.职务犯罪监督论[M].北京:中国检察出版社,1994.

{2}龙宗智.司法改革中的相对合理主义[J].中国社会科学,1999,(2).

{3}李心鉴.我国刑事诉讼法学的两大现代课题——诉讼目的与诉讼构造[J].中外法学,1991,(1).

{4}龙宗智.刑事诉讼的两重结构辨析[J].现代法学,1991,(3).

{5}陈兴良.刑事法评论(第2卷)[C].北京:中国政法大学出版社,1998.

{6}宋英辉.刑事诉讼目的论[J].法学评论,1992,(3).

{7}李心鉴.刑事诉讼构造论[M].北京:中国政法大学出版社,1992.

{8}龙宗智.应当研究诉讼文化[J].中外法学,1990,(6).

{9}龙宗智.“检察文化”刍议[N].中国检察报,1993,(总64).

{10}中国法学[J].1998,(2).

{11}诉讼法论丛(第3卷)[C].北京:法律出版社,1999.

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