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【期刊名称】 《中国法学》
香港特别行政区与外国移交被判刑人制度研究
【英文标题】 On Hong Kong Special Administration Region and the Transfer of Foreign Sentenced persons
【作者】 赵秉志黄芳
【作者单位】 中国人民大学法学院中国社会科学院法学研究所
【分类】 国际公法
【中文关键词】 移交被判刑人 国际刑事司法协助 司法管辖权
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 126
【摘要】

移交被判刑人问题是国际刑事司法协助中的一个重要问题。香港特别行政区与外国政府签订了一系列移交被判刑人协定,形成了一个比较系统的刑事司法协助体系,为香港与外国执法机构之间移交被判刑人提供了制度保障。本文对香港与外国移交被判刑人的原则、条件、程序等问题进行了研究,为建构和完善我国移交被判刑人的刑事司法协助体系提供参考。

【英文摘要】

The problem of transferring Sentenced Persons is one of an important issue for the international criminal judicial assistance.The Government of Hong Kong Special Administrative Region has signed a series of agreements on transfer of sentenced persons and set up a well organized criminal judicial assistance system, therefore offered a legislative guarantee for the needs of transferring sentenced persons between Hong Kong and foreign governments.This article is aimed to study the principles,conditions and procedures,etc.,to provide a reference for the construction and perfection of the criminal assistance system on transfer of sentenced persons of China.

【全文】法宝引证码CLI.A.12242    
  
  在当前国际交往日益便利、频繁的背景下,犯罪日益呈现出国际化趋势,仅靠个别国家或地区的局部努力,根本无法抵御犯罪的威胁,同时,也无法有效地改造罪犯。因此,为了从根本上预防和打击犯罪,维护社会稳定和经济发展,给人民创造一个良好的安居乐业的社会环境,应当大力倡导现代国际社会的公理和正义,进一步强化刑事司法协助。香港特别行政区与外国政府签订了一系列移交被判刑人的协定,形成了一个比较系统的刑事司法协助体系,为香港特别行政区与外国执法机构之间进行移交被判刑人的刑事司法合作设定了共同的前提。本文拟就这些协定所确立的制度从整体上进行研究,以有助于我们了解和掌握香港特别行政区在此方面的立法与司法状况,并为建构和完善我国内地关于移交被判刑人的对外司法协助体系提供参考。
  一、移交被判刑人制度概述
  (一)移交被判刑人制度的意义
  移交被判刑人,又称“外籍囚犯的移交”,或称“囚犯移管,”[1]“被判刑人移管”,“被判刑人移交”、“转移”或“移送”[2]等。移交被判刑人是国际刑事司法合作的一种新方式,是一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给犯罪人的国籍国或常住地国以便服刑,犯罪人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。[3]其内容包括两方面:一方面是由判刑国将被判刑人移交给被判刑人的国籍国或居留国,另一方面是由接受国对移交的罪犯执行判决。[4]在国际实践中,移交被判刑人是作为外国刑事判决执行的一个补充被提出来的。[5]如欧洲国家在《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》(1974年7月26日生效)的基础上,于1983年3月21日签订了《欧洲移交被判刑人公约》(1985年7月1日生效)。
  一般认为,移交被判刑人这种国际刑事司法合作方式可以使移交方、接收方、被判刑人等方面都获得各自相应的利益:就移交方来说,把被判刑人移交给有关国家执行,可以妥善解决因罪犯的民族特点、生活习俗、文化传统和语言障碍等诸种因素所造成的执行困难,既减轻了管教改造罪犯的国家负担,又体现出国家刑事政策中的人道主义精神,是一项两全其美的执行方式;从接收方的角度来看,把在外国犯了罪的本国国民接管过来,放在自己国内服刑,有利于实现对其国民合法权益的保护,对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义,还可以使国家更好地履行保护国民的责任;从被判刑人方面来考虑,能够在自己的国家服刑,既能得到较好的生活环境,又会得到家庭和社会的照顾;既有保外就医或监外执行的条件,又有取得假释的可能。因此,这是一种最理想的执行方式。[6]所以,作为一种新型的国际刑事司法合作的方式,移交被判刑人制度正在逐渐受到重视和关注,一些国家在双边司法协助条约中加入了移交囚犯的内容,部分国家之间还签订了专门的移交被判刑人条约。如奥地利与南斯拉夫、加拿大与美国、加拿大与墨西哥、墨西哥与美国、泰国与美国、法国与非洲一些国家之间都订立了类似协定。一些国家还制定或增补了国内立法,对移交被判刑人问题作了规定。如联邦德国与瑞士分别于1981年和1982年制定的《国际刑事司法协助法》、葡萄牙于1990年12月10日颁布的《国际刑事司法合作法》、加拿大于1978年7月17日开始实施《囚犯移管法》等立法中,都包含有关于移交被判刑人的内容。联合国也对移交被判刑人的问题予以极大的关注,在1975年第五届、1980年第六届、1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上都对移交被判刑人问题进行了深入的讨论,第七届大会还通过了《关于移交外籍囚犯的示范协定》。大会决议指出,考虑到外国囚犯由于语言、文化、风俗习惯和宗教等原因而遭遇到的困难,为了使他们能在熟悉的环境中进行改造,并有利于重返社会,各缔约国应提供方便让在国外被判刑的人尽早返回其本国服刑,特制定这个示范协定,其目的是敦促联合国各成员国制定类似的双边或多边协定,以便促进外国囚犯返回其本国服刑。[7]所有这一切都说明,移交被判刑人问题受到国际社会的普遍重视,已经成为一项重要的国际实践。
  (二)香港特别行政区与外国移交被判刑人制度的立法概况
  一般情况下,只有国家或作为国家代表的中央政府才有资格与外国签订移交被判刑人的协定,地方政府一般无此权力。但是,我国实行的“一国两制”基本制度赋予了香港特别行政区高度的自治权,包括香港特别行政区基本法所赋予的独立的立法权和司法权。考虑到香港特别行政区法律制度的独立性和特殊性,为了保持香港的长期繁荣稳定,加强与外国在执行法律及司法方面的合作[8]以协助被判刑人重返社会,香港回归后,不仅其回归前与外国签订的移交被判刑人的协定继续有效,[9]而且香港特别行政区政府还依据基本法所赋予的特别权限,经中华人民共和国中央人民政府正式援权,继续致力于与外国签订一些移交被判刑人的协定。这些协定构成了香港特别行政区与外国政府之间移交被判刑人制度的基本体系,在香港特别行政区对外开展的司法协助实践中发挥了重要作用。快醒醒开学了
  在回归前后,香港特别行政区与其他国家间共签署了7个有关移交被判刑人的协定。其中,已生效的有5个,已签署但尚待生效的有2个。已生效的协定包括:(1)1997年4月15日签署的《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协定》(1999年4月17日生效);(2)1997年11月5日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协定》(1998年3月19日生效);(3)1999年3月16日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协定》(1999年5月12日生效);(4)2000年4月25日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协定》(2000年8月9日生效);(5)2000年4月28日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协定》(2002年6月15日)。已签署但迄今尚未生效的有:(1)1999年12月18日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协定》;(2)2001年5月24日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协定》。
  二、移交被判刑人的原则
  移交被判刑人是一项严肃的司法行为,为了正确地实现移交被判刑人制度的宗旨并有效地开展这方面的国际合作,国际社会在移交被判刑人的司法协助活动中,形成了一系列移交的原则。香港特别行政区与外国的移交被判刑人协定中当然地也贯彻了这些国际公认的原则,并在各个协定中予以明文规定。综观香港特别行政区与外国签订的移交被判刑人协定的内容,移交被判刑人的原则主要有:
  (一)相互尊重司法管辖权原则
  司法管辖权属于国家主权的一部分,香港是中华人民共和国的一部分,对香港司法管辖权的尊重体现了对中华人民共和国主权的尊重。互相尊重主权是国际法的一项基本原则。在移交被判刑人时,移交方和接收方在各种权力的转让和接受中有时会出现“权力交叉”的情况,[10]这就需要缔约双方在互相尊重主权的基础上处理好双方的关系。
  香港特别行政区与外国签订的移交被判刑人协定中也非常重视互相尊重管辖权问题。在移交被判刑人的国际司法合作中,刑事判决管辖权的保留问题就是对相互尊重司法管辖权的一个重要体现。刑事判决管辖权的保留显示了移交方对其司法审判权的维护,即体现其审判机构所作出的有效终审司法判决的唯一性和严肃性。如《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协定》第9条规定:“移交方将保留复核其法院所作判决及刑罚的唯一管辖权。”《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协定》第5条“管辖权的保留”规定:“就根据本协定执行的刑罚而言,移交方将保留对其法院的判决、该等法院判处的刑罚,以及把该等判决及刑罚修订、变更或撤销的任何程序的独有管辖权。”《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协定》第6条“执行刑罚”规定:“移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。”《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协定》第7条“判决复核”规定:“只有判刑方有权就判决所提出的任何复核申请作出决定。”
  同时,接收方在刑罚的执行方面的主权即行刑权也应受到尊重。香港特别行政区与外国的所有协定都规定了“于被判刑人移交后继续执行刑罚,须适用接收方的法律及程序,包括规定有关监禁、拘留或其他剥夺自由方式的服刑条件,以及以假释、有条件释放、减刑或以其他方式缩短监禁、拘留或其他剥夺自由方式的期限的法律及程序”。这些规定都体现了互相尊重司法管辖权原则的精神。
  (二)有利于被判刑人原则
  有利于被判刑人原则是切实保护被判刑人合法权益的基本原则,这一原则的确立是移交被判刑人制度本身的基本精神决定的。移交被判刑人的目的是为了更有利于实现对被判刑人的教育和改造,使其在服刑期间能继续保持与其家庭和外界环境的适当联系和接触,增强其与社会的感情交往,矫正其反社会心理,以便出狱后重新适应社会生活。这种人道主义的司法准则,同某些出于政治需要或外交目的的交换人质或在押犯的作法有着本质的不同,更不能从“对等交换”或“政治交易”的角度去看待移交被判刑人这一司法协助形式。[11]
  有利于被判刑人原则包括移交给被判刑人带来直接的利益、一罪不再罚、不加重刑罚等内容。香港特别行政区与外国签订的协定对该原则主要作了如下具体规定:(1)接收方在获悉移交方有关为免执法不公而撤销或缩短刑罚的决定后,须即变更或终止执行有关刑罚。[12](2)如果刑罚在性质或刑期方面与接收方的法律相抵触,则接收方可根据本身法律对同类罪行规定的刑罚,修订有关刑罚;[13]修订后的刑罚在性质或刑期上,都不能比移交方所判刑罚更为严厉。(3)如果根据接收方的法律,被判刑人是未成年人,则不论被判刑人根据移交方的法律属何种地位,接收方都可以将被判刑人当作未成年人看待。[14](4)接收方执行剥夺自由的刑罚,不得把刑期延长至超过移交方法院判刑时规定的期限。该等刑罚的执行须尽可能地与移交方司法管辖区判处的刑罚一致。[15](5)如果移交方根据协定的规定,把判决或刑罚修订、变更或撤销,或把刑罚缩短、减轻或终止,接收方须在接获有关决定的通知后,根据本协定实行有关决定。[16](6)一俟获悉移交方作出赦免被判刑人的决定,或移交方作出任何导致有关刑罚被撤销或宽减的决定或措施后,接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。[17](7)被判刑人由接收方当局接管后,移交方当局即中止执行刑罚。接受方如认为刑罚已执行完毕,移交方将不执行有关刑罚。[18](8)假如刑罚获得宽减或撤销,移交方须通知接收方,而接收方则须予以执行。[19](9)一俟获悉移交方根据其保留的复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权作出赦免被判刑人的决定,或作出任何导致有关刑罚被撤销或缩短的决定或措施后,接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。[20]总之,移交被判刑人是对被判刑人实行人道主义待遇,只能在保障被判刑人处境不被恶化的情况下才能合法进行。
  (三)双重犯罪原则
  按照一般的国际实践,构成国际刑事司法合作的理由是:请求国和被请求国双方的法律都认为某种行为是犯罪行为,或者是双方缔结或共同参加的条约上所指定的罪行。如果是轻微的违法行为,一般不在构成请求国际刑事司法合作的犯罪之列。[21]这就是所谓的“双重犯罪”原则。“双重犯罪”是国际刑事司法协助的一项重要原则,在香港特别行政区与外国签订的移交被判刑人协定中贯彻了这一原则,并在条文中予以明确的规定。与前两项原则即相互尊重司法管辖权原则和有利于被判刑人原则不同的是,香港特别行政区与外国签订的协定中是将双重犯罪作为移交被判刑人的条件之一列举在条文之中的,和移交的其他条件相比,双重犯罪条件具有更加重要的意义,是双重犯罪原则这一国际刑事司法合作基本原则的具体体现,因此,本文仍将其归为移交被判刑人的原则之一予以介绍。
  根据双重犯罪原则,香港特别行政区与外国签订的移交被判刑人协定都要求被判刑人所犯之罪在接收方也构成犯罪。如香港特别行政区与英国、菲律宾、斯里兰卡、葡萄牙等国的协定的第4条(a)项都规定:“引致该刑罚的行为如发生在接收方法院司法管辖区之内,依据接收方的法律亦构成刑事罪行。”香港特别行政区与泰国的协定中将其表述为:“引致须判刑的作为或不作为,依据接收方的法律,构成一项刑事罪行的要素,或如发生在接收方司法管辖区内,将构成一项刑事罪行的要素。”[22]香港特别行政区与意大利的协定中将其表述为:“引致该刑罚的行为依据执行方的法律亦构成刑事罪行或如发生在执行方法院司法管辖区内,将构成刑事罪行。”[23]可见,关于被判刑人所犯的罪行,只有当接收方也认为被判刑人的行为在其司法管辖区同样属于可制裁的罪行时,才能予以接收。但有关协定中并没有要求这里的“双重犯罪”一定是指在双方法律中都规定了相同的罪名,或者所受处罚的性质和量度一致,而只要求都属犯罪行为即可。
  三、移交被判刑人的条件
  香港特别行政区与外国移交被判刑人的协定中除规定了应遵循的基本原则,还规定了移交被判刑人的条件。这些条件体现了上述原则并且更为具体,明确了移交程序所适用的对象和前提。协定中规定的移交条件通常是必须同时具备的,否则接收方可以拒绝接收被判刑人。如果接收方愿意,也可在缺乏个别条件的情况下同意移交被判刑人。另外,还有个别协定中规定了移交的排除条件,即在某些情况下移交方或者接收方可以拒绝移交的前提。例如,香港特别行政区与泰国的协定,除了规定移交的条件外,还根据签约国的特殊情况,灵活地规定:罪犯因触犯泰国有关国家内部或对外安全的法律,有关君主、王后或其儿女的法律,或有关保护国家艺术珍品的法律而被判刑者不得移交;[24]除非一名罪犯已在移交方司法管辖区内服满按移交方法律所规定的最低监禁、拘留或以任何

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