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【期刊名称】 《中国法学》
消费者:人的法律形塑与制度价值
【英文标题】 Consumer:Human's Legal Status and Systematic Value
【作者】 谢晓尧【作者单位】 中山大学法学院
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法【中文关键词】 人 人格 法入 消费者 消费者保护
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 16
【摘要】

消费者是人格形象时代变迁的产物,对这一问题的认识必须从人的历史演进中寻求答案。在资本主义发展之初,自然人的结合体尚未获得正统的主体地位,消费者缺乏赖以产生的社会环境。自然人和法入的分化,使人的正统地位第一次遭受到法人的挑战。而随着法人这一虚拟人格的发展壮大,法律主体的实力日趋悬殊,消费者在垄断时代和消费社会中作为新型的人类形象出现了。消费者保护的基本价值和功能在于:确立个体的身份认同与归属;启动个人涉入社会的参与和抗衡机制;确保个体性的不容消逝;聚积集体行动的社会自发力。

【英文摘要】

Consumer is the outcome of the changes of the image of personality.The knowledge of this question should be found out from the historic changes of humanity.At the beginning of the development of capitalism,natural person had not occupied the orthodox subject position,there is no social environment in which consumer is born.The separation of the natural person and legal person makes the orthodox subject position of human face the challenge ofthe legal.As the invented personality of the legal person developing strong,and the gap of the strength being greater,the consumers come out as a new image of human being in the monopolistic times and consumer—society.The basic value and function of protecting consumer is to the approval and the classification of the individual status,to start the participating and matching mechanism,to ensure that individual Can not be eliminated,and to accumulate the social spontaneous strength of collective action.

【全文】法宝引证码CLI.A.12210    
  围绕“王海现象”引发的对“消费者”的反思,是一个难点与热点问题,理论上和实践中对此意见分歧之大、争议之多和影响之广,实属罕见。消费者的认识仅从技术层面人手是不足够的,对此,已有学者给出了有益的提示:不能忽略对人的观念及其演变的思考。[1]本文拟从人的历史演进中,探讨人何以被设计为“消费者”?消费者究竟是一种什么样的法律形象?这种特殊法律装置的功能又是什么?本论题的复杂性,决非笔者能力所及,笔者尝试提出问题,期待同仁们的指正。
  一、自然人:“人”的历史镜像
  人是有情感、有理智、有尊严的“社会动物”。在德国哲学家卡西尔看来,人与动物最大的区别在于,人不仅能过着生活而且更能借助符号表达生活,故此,人是“符号”的动物,“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征”。[2]哈耶克也指出,在一个特定文化中成长起来的每一个人都会在自己身上发现“规则的影子”,“人不仅是一种追求目的的动物,而且在很大程度上也是一种遵循规则的动物”。[3]
  笼罩在个人身上的“符号”与“规则”的痕迹,在法律上是通过人格的设计特征来凸显的。“人格”二字源于罗马,古罗马称通常具有五官四肢者为homo,而homo未必具有人格,具有人格者则称之为persona。persona者,演剧时所戴的面具也,因其所戴的面具不同,在法律上所扮演的角色自有轻重之别。[4]为此,古罗马法中就有了自由人和奴隶之分,在中世纪时期发展出效忠领主的采邑制度以及监护穷人制度。直到18世纪末,在一些国家,人格还被视为“自然人格”中的圣贤,并不是每一个人都能够因为自己的自然肉身而与生俱来的,“人格”这一称谓在当时实际上是一个“名誉头衔”。[5]
  社会规范把生物意义上的血肉之躯打造与转化为“人格体”,使个人的感性生活进入到了一个严密而细致的体制系统,超越最原始的个体空间,成为社会链条中的某一个支点,承担着某些社会角色。人与人的交往不再是原始肉体与心灵的碰撞,而是制度与制度的交往,个体紧裹着规则的外衣,烙上不同时代深深的痕迹。人格的设计,一方面使我们能在一种共同文化和群体意识中远离“狼与狼”斗争的动物习性,而真正成之为人。另一方面,人被编织为社会链条的一环,环节愈加严密精细,人的生命属性也就越加脆弱,个体的自然属性也就越加珍稀。随着法律的变迁,附着于个人生命体的自然属性的盔甲在不断地剥除,由法律质料所精心装置与包装而成的“人格体”已使事实上的生命个体化为永恒的记忆。一定意义上,人从来就未曾真正作为生物属性的个体出现过,为法律设计表述主体的自然人的概念,只有在特定的文化和制度框架中才能得到真正的理解。
  资本主义的萌芽和兴起,开始了“从身份到契约”的转型,肇始于18世纪的以个人主义和自由主义为内核的近代启蒙运动、自然法思潮向封建身份制发起了挑战,人生而平等、意思自治被奉为神圣,人可依其个人的意愿创设权利义务被视为铁的法则。“竞争市场的本质是他的非个人特征’[6],价格是决定人际关系的唯一事实,法律的任务在于使市场无拘无束地发挥作用,使个人意志的空间得以更大的展现,契约自由成了法律的出发点和最后归属。由于经济势力的旗鼓相当,社会力量未产生大的分化,学徒和雇主相邻而居,过着同一种生活,“在同一家店铺和同一条椅子上分担工作”,一旦完成任务并有一定的资金,学徒也可另立门户。人们聚居在市场周围,变成了城镇居民,成为工匠或商人,居民和商人指的都是城镇定居者,资产阶级和城市居民也是同义的。梁慧星教授指出,近代民法制度和理论的基础建立在平等性和互换性基础上[7]。在这种氛围中,人的主体性被置于“中心”地位,人与人的结合体尚未获得法律的正统地位,“消费者”也未能分化出来。1804年的《法国民法典》为“市民阶级”设计了理想类型的标准形象:原子式的“经济人”、“理性人”在法律上得到了全面的确立,“人”被设计为盛载个人独立品格、自信自足的自然人。
  资本主义兴起之初,商人一度是社会的弃儿,商人的灵魂被视为是要进地狱的。资本主义革命巩固其地位后,以《德国民法典》为代表,一种按照“商人”形象来全新塑造的人的类型随之出现了。
  其一,人类被设计为一幅“在理性、意思方面强而智的人像”[8]。在这里,人是个人利益的精明追求者,理性而富于算计,节制有度而富于远见,正如韦伯所刻画的精神气质,“以严密计算为基础的合理化,小心而又有远见地追求经济成功”[9]。与过去的人类形象不同,“不再是小手工业者或工厂工人的人类形象,而是富有的企业家、农场主或政府官员的人类形象;换言之,就是这样一种人,即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力,在以契约自由、营业自由和竞争自由的基础上成立的市民团体中理智地活动并避免损失。”[10]对此,有学者揶揄道:“法律把所有的人都当作商人看待,甚至把劳工视为‘苦力’这种商品的出卖者。”[11]
  其二,人的地位借助于“权利能力”来表达,即自然人要成之为法律上的主体只有生命的躯体是不足够的,必须具备表达自己的意志、行使权利的能力。人被设计为履行一定经济功能和社会事务的虚拟化的“能力装置”,一个拥有智慧和表达意志的工具,“从此,人的概念本身已经不再显得重要,重要的是人的权利能力。当法律把人规定为一个上位概念的时候,法律只把人这一概念当作一个工具,借助于这个工具立法者可以建立作用于社会的规范体系。”[12]这种“能力装置”被平等地赋予给所有的人,等量齐观,而不用考虑其社会经济地位、职业阶层、资源禀赋。在这里,人的多样性,情感、意志与利益的多元化被微缩和简化,个人的特质被抽离和夷平,人作为一种平均类型的概念得以保留,获得了普遍的一致性,沦为比利时统计学家奎特莱所言的“平均人”。正如拉德布鲁赫所揶揄的:“签约者双方平等地在法律生活中扮演多重的角色,就象人站在自己的镜像前,他千百次重复相同的行为,总有一个跟他一模一样的人立在对面,宛若挥之不去的幽灵。”[13]
菊花碎了一地

  其三,法人——“人的集合体”取得了正统的法律人格。1794年颁布直到1900年《德国民法典》生效后才失去效力的《普鲁士普通邦法》第1条规定:“自然人,只有在民法社会中享受确定的权利时,可以称为人。”该条明确了只有自然人才是人,而不存在自然人之外的其他人格载体。这丝毫不影响人性化信念的追求,通过“人格化技术”赋予某种组织或团体“人”的地位。《德国民法典》将人分为自然人和法人,人第一次真正遭遇“虚拟人”,他们至此成为制度上的孪生兄弟,既合作又竞争,被统归于一种称之为“主体”的种属。
  二、法人的兴起:人的虚拟与分化
  早在古罗马时代,就将人的结合体虚构为一个摹拟人,称为“法人”,但其时宗教性的多,职业性的少,法人团体“制度是外在于社会的”,“几乎被排除在通常的社会框架之外”。[14]中世纪承袭和沿用了古罗马人的“法人”,并将其改造和发展为“有限责任”的观念,使公司法人成为有别于该成员的实体。在此当中,经济性的法人团体最先是按照家族的模式塑造出来的,他只不过是家族模式一种新的、扩大的形式而已,是家族的承继者。资本主义兴起中的法人团体并未显示出其后来的侵略性面目,并非野蛮时代的产物,相反,它是一种共同道德生活的见证,人们通过建立职业群体融入集体中,最初追求的是集体生活的乐趣,通过家族之外的消遣来摆脱烦恼和困扰。后来人们发现,这种合作有助于分享同样的价值和理想,法人团体成为以整体利益为前提,要求其成员的某种牺牲与克制的自治组织,“一系列的规范最终都是为职业团体的整合而设置的,所有防范措施都是为了防止商人和工匠欺骗顾客,让他们‘更好地、更公平地去工作’。”[15]
  经济贸易的发展突破了家庭经济的范围,一种替代家族的新的法人结构急需产生。法人团体不再是个体公共生活的自治性场所,而成为一种功利性的集体行动工具,法人的性质和功能幡然发生改变。近代民法只保留了法人的外壳,这一虚拟的人格体不再是人民安居乐业的精神向往之地,也非家庭生活或公共生活的自治组织,在这个外壳中所承载的内容投射于外的是,咄咄逼人的“经济人”的冷酷眼光。在社会分工的大背景中,企业成为基本的生产单位,个人和家庭退化为消费单位,两者的不同之处在于,企业追求利润最大化,家庭追求效用最大化。企业成为个人成功的有效工具,可视为一个“集体行动者”,他为个人提供了一种社会合作框架,将分散的资源聚合起来在一个有序的、可预见的环境中运用,补充了人类协作上的组织方式。这种资源的联合比单个人的生产更有优势、成本更低,获得了普遍存在的正当性。
  从经济学角度来说,企业作为人化的集合体,其实质是一个技术性的装置问题。科斯将企业视为一个价格机制的替代物,当组织的协调比市场的协调能带来更大的效益时,企业作为一种节约成本的组织形式就会出现。威廉姆森将企业视为资源联合生产过程中,为解决资产专用性过强,为消除人类有限理性和机会主义本性下有可能产生的“要挟”和“威胁”的一种制度安排。德姆塞茨则认为团体组织的共同合作与生产比单个人的生产效率更高,合作比个人生产具有比较优势,企业是一种测度成员的投入与产出的一种监督装置。总之,企业不外乎是一种人格化了的技术性工具,一种比自然人节省成本、创造更多的价值、赢得更多利润的机器。人们面对市场和企业,只不过是一种“合约”的选择,经济学家将企业视为一种“关系系统”或“契约的联结点”,选择企业“确切地说,是一种合约取代另一种合约”[16]。
  人的时代形象并非人类精心设计之物,人格体不同时期的具体表达方式和形态亦非心智策划的结果。自由资本主义是一个高度重视个人首创精神的社会,法律被视为个人主义的扩张工具,其目标在于使个人的自我主张和利益得到最大限度的保障,将人的力量调动起来,鼓励人们的进取精神和冒险勇气,制度面临的问题是如何尽其所能地避免生产经营中的风险、成本和责任,减轻经济发展的负担。在这一时期,公司被视为一种极便于利用的政策性工具,被恰如其分地描绘成法律让私人决策者支配的唯一最有效的手段。[17]显然,促使自然人设计和创造虚拟的组织体,是经济人自利的追求。法人成为寄予个人信念、能为人所控驭并服务于个人利益的技术化、人性化的“人格体”,被视为个人意志和能力外化的逻辑延伸。“像那些虔诚的神灵祈祷者信仰上帝并且经常亲切地呼唤上帝一样,政治家和哲学家们也经常将他们的政治信念人性化,他们向称呼人一样称呼‘资本’、‘社会’、‘人民’,并且常常把这些‘人’的力量拉向自己一边。”[18]
  这种对“幼年时期的工业”的鼓励,社会为之付出了沉重的代价,弱者被无情地逼人绝境,成为时代的弃儿。工具主义的技术装置注定摆脱不了物化的器具色彩,这种没有情感和生命属性的虚拟人,注定了是摆脱一切自然因素的纯法律的动物,“是一个完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经济人”’,“是一个剥去了法律之外的一切要素的,即自然的、血族的、历史的、人道的、道德的要素均不得存在的纯粹的法律世界”。[19]美国学者钱德勒将现代工商企业定义为“由一组支薪的中、高层经理人员所管理的多单位企业”,企业不再由家族和老板所控制,公司只是老板收入的来源,而不是可管理的企业,企业由具有专门的信息、时间和经验的职业化了的经理所经营。[20]这种经理式、职业化了的虚拟物,获得了超越单个个人的巨大力量而成为自然人的强大对抗物。 “法人”的出现与壮大,导致了法律主体实力的悬殊与分化,在虚拟人的成长历史中,人类逐渐感受到了人性张扬中的冷酷,理性设计中的窒息,能力悬殊带来的压力。消费者——一种新的人格体就是在这样一种历史变迁中产生了。
  三、消费者问题:人的疏离与对抗
  (一)垄断时代的消费者
  自从有了人类,生命体就一直在“消费”着了,但在相当长的时间里,并没有在自然人上标注“消费者”的特殊身份特征。“消费者”的出现与市场结构及经济势力联系在一起,消费者首先是一个市场问题,“早期的消费者问题与其说是消费者保护问题,不如说是探讨契约自由之绝对性及社会性的相对性问题。”[21]市场交易是通过讨价还价来完成的,当市场是不完全时,交换双方在市场上的替代选择能力有强有弱,对于一般消费者而言,某些卖家是如此之重要,以至于舍此别无选择或者另行选择的余地不大、费用较高;而对于卖方来说,基于自己的垄断地位,某一具体的消费者是无关紧要的。在生产高度分散的竞争市场中,消费者可以货比三家,在众多的卖家中进行挑选,当交换可选择性发生严重不平衡时,交换的条件会有利于替代选择能力强的一方,消费者的这种选择权受到威胁与剥夺。卖方因其具有强大反对别人的市场势力,可以动用其经济上的支配力以威胁的方式参与谈判。在不完全竞争中,垄断是市场的普遍存在形态,大多数市场支配者通常通过其垄断地位来获取利益,这对于一般消费者而言,实际上剥夺了他们根据竞争市场选择交易相对人、自由确定合同内容的可能性。市场交易不再是以价格为中心的非人格化交易,出现了“从契约到身份”的逆转。一般而言,企业的垄断程度越高,讨价还价越具优势,交易的定价越偏离完全竞争下的市场均衡价格,垄断定价与市场定价的差额,则由劣势一方的消费者承担,这种不公正的成本转嫁,导致了社会福利的丧失。
  在不完全竞争的现实土壤中,竞争中强与弱、优与劣的长期博弈,要求赋予生命个体以“消费者”这一全新的人格形象。市场交易的前提主体地位的平等,这决不仅仅是法律形式意义上的,更是经济实力、信息、知识等实质意义上的,“消费者”作为一个社会形象问题的出现是社会主体经济地位变迁的逻辑展现,社会成员的法律形象正是对这种实质地位改变的一个回应。现代以来,同属权利主体的自然人和法人之间行为能力事实上的差距正在不断扩大,消费者已经越来越被想象成社会中一个弱势人群。消费者在市场与垄断、形式正义与实质正义的冲突中,为达致社会弱者与强者的平衡出场了。
  从自然属性的意义上说,消费者还并非什么法律拟制的人,而是对自然人成员身份的重新评估与确认的结果。他通过对不同法律主体的知识、经济势力和社会影响力进行分类,以实质正义为价值取向,从平均类型的理想人格中分化出来的一种具体人格权,其目的在于为生命个体提供一套法律装置,使自然人面对人工“拟制物”的巨大威胁和压力时,能得到相应的权利支撑,增强其行为能力和抗衡能力,用以缓解生命个体的焦灼与不安,使之真正成为具有个人独立意志和利益的“社会人”。“消费者”是法律承认经营者与消费者的差异与不平等的产物,是法律的“抽象人格向具体人格”转变的结果,正如星野英一指出的,20世纪现代民法中的人已经从对权利能力的抽象把握,转变为坦率地承认人在各方面的不平等、根据社会经济的地位把握具体的

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