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【期刊名称】 《山东大学学报(哲学社会科学版)》
规范法学与社科法学交融的法律方法研究
【副标题】 2017年中国法律方法论研究报告
【英文标题】 Research on the Legal Methodology in the Integration of Normative Law and Social Science Law
【英文副标题】 Report of Chinese Legal Methodology in 2017
【作者】 孙光宁吕玉赞
【作者单位】 山东大学(威海)法学院副教授,博士生导师华东政法大学法律方法研究院助理研究员
【分类】 法哲学
【中文关键词】 法律方法论;法教义学;部门法学;法律解释;法律论证
【英文关键词】 Legal Methodology; Legal Dogmatics; Branches of Law; Legal Interpretation; Legal Argumentation
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 154
【摘要】 由于规范法学与社科法学的交融,2017年国内法律方法研究呈现出了一些新特点。法律方法基础理论研究形成了“开放”与“封闭”两种截然不同而又彼此纠缠的研究立场。在理论体系方面,法律方法论的各种分支表现出了持续发展的态势,具有了明显的中国问题导向,更加注重研究的精细化,但彼此之间仍存在严重的隔阂。本年度,法律方法论研究高度关注实践运用,法律方法论与部门法学、法教义学进行了更加有效的合作,部门法学融进了更加细腻的法律方法理论。在全面依法治国的新时代,我国法律方法论研究应踏上新的征程。
【英文摘要】 Due to the integration of normative law and social science law, there are some new trends in the domestic legal methodology research in 2017. The basic theoretical research of legal methods has formed two distinct and entangled research positions of “opening” and “closing”. In terms of the theoretical system, the various branches of the legal methodology show a trend of continuous development, with a clear orientation of Chinese problems, and more emphasis on the refinement of research, but there are still serious gaps between each other. In 2017,legal methodology research was focusing on the practical use in judicial process. Legal methodology was more effective in cooperation with branches of law and legal dogmatics. In the new era of the rule of law in China, there should be more furthered on the research of legal methodology.
【全文】法宝引证码CLI.A.1257665    
  
  2017年,党的十九大报告在总结十八大以来法治建设成就的基础上,进一步确立了“全面依法治国”的重要地位。“坚持全面依法治国”不仅是新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一,而且在经济、政治、社会建设等各个方面都必须推行“法治化”,加快中国特色社会主义法治体系建设。全面依法治国之推进,法治体系建设之完善,皆须仰赖法律共同体于法学研究与法律实践中自觉运用法律方法。新时代法治理论的发展、法治在各领域的拓展、社会主要矛盾的化解以及合宪性审查的操作等,都离不开法律方法论的指引和参与。鉴于论文发表的周期性,这些研究主题并未纳入2017年国内法律方法论的研究范围。由于规范法学与社科法学的交融,2017年国内法律方法研究在基础理论、理论体系和实践运用三个方面获得了进一步的发展,这为法律方法研究新时代的开启奠定了坚实的基础。
  一、基础理论研究:开放与封闭的纠缠
  法律的开放性和闭合性一直是法律方法研究的核心主题。2017年,规范法学和社科法学从彼此竞争转向了初步合作,形成了一定程度的交融状态。同时由于“把社会主义核心价值观融入法治建设”国家战略的实施,疑难案件、后果取向的裁判、类型化思维和法教义学在问题思维和体系思维上的争论,国内法律方法基础理论研究形成了“开放”与“封闭”两种截然不同而又彼此纠缠的研究立场。
  在法治进程不断推进的背景下,各种拓展法治的途径和方法日益丰富。秉承开放思维的学者指出,“把社会主义核心价值观融入法治建设”为法治拓展指明了方向;具体的法治拓展路径,可以通过建立动态的法规清理机制,以制度规范完善为目标,以司法引领、问题导向的专项、专题拓展为抓手,制定法治拓展的行动方案;用法治思维和法治方式落实法治拓展的方案,尊重司法、执法的规律,在制度中融进法律论证方法、法律解释方法等[1]。在这些路径中,妥善处理法治与改革的关系显得尤为关键:我们需要改变对法治与改革之间关系的简单思辨,在对立统一关系中探寻法治与改革的统合体。
  “在深化改革中拓展法治”命题是对法治与改革关系的高度凝练,其核心内容是统合法治与改革关系的“法治改革”概念。在深化改革和法治建设过程中融入社会主义核心价值观,使得法治与改革两种方法都有了价值追求,也是在深化改革中拓展法治的正确方向[2]。
  疑难案件是法律不确定性最主要的“例证”。中国司法语境中的疑难案件有其特殊性,除了严格意义上的由法律自身因素所引发的疑难案件之外,还包括事实、社会影响、关系等诸种因素所导致的难办案件。与此相应,中国司法在应对这些疑难案件的过程中也发展出了一些独特的方法。中国司法在疑难案件裁判的问题上展现出了一种自上而下的制度建构,与自下而上的经验探索并存、由科层权威与集体智慧共同保证裁决正确的特点[3]。为了证成法治的可能性和依法裁判的必要性,法律的不确定性、指引的有限性以及法律内在的可争辩性使得疑难案件必然存在,但这只是法律实践的例外状态。因此,重构法律之理解与法律之解释之间的关系对于认识疑难案件的存在范围意义重大[4]。即便在疑难案件中,法律的不确定通常也不会构成一种法治缺陷,因而也就不足以从根本上摧毁法治理想,依法裁判的立场在这种情境下仍然是值得追求并且能够得到辩护[5]。
  在后果取向的裁判中如何科学处理法教义学与社科法学的关系,是当下法律方法论研究的一个难点。为了维护法教义学的立场,有学者指出,尽管在中国司法语境中,后果导向的倾向非常明显,但是后果导向裁判必须诉诸法律解释的客观体系和形式,而其中的最大难题是解释的依据及其可操作性。后果导向法律解释的解释标准研究提供了解决难题的路径,该解释标准作为裁判的限度,区别于通常案件裁判中的演绎推理规则,并直接来源和适用于我国当下的法律解释实践[6]。“实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一”这一司法政策为后果解释的裁判打开了方便之门。对此,有学者专门考察了社会效果对司法审判的影响,认为“社会效果”是最高人民法院在20世纪80年代初司法职能转型时期提出的概念,其含义随公共政策的变化而变化。但是,这种司法政策必须接受法教义学的体系约束,社会效果的追求在方法论上必须坚持法律教义与政策资源在司法裁判中的“体”“用”格局,确保在法教义体系内进行政策权衡和结果判断[7]。
  同时,在法律事实的解释模式和法律思维研究上,也出现了开放与封闭的纠缠。黄泽敏博士认为,法律事实解释既有的涵摄模式和等置模式皆不可取,为此,他提出了确立事实论证与价值论证的递进式符合模式,以及相应的论述形式、论证规范和“事实解释在先,价值解释在后”的法律解释原理[8]。类型化思维具有描述性而非定义性、相似性而非涵摄性、模糊性而非“非此即彼”、开放性而非封闭性等特征。在立法上,类型化思维作为一种价值导向的思考方式,能够保持法律规范的开放性和确定性的良性平衡。在司法过程中,利用类型而非概念来描绘案件事实的特征,在努力塑造事件类型时,能够为司法裁判寻找到适宜的评价标准[9]。法律人思维是一种规范性思维、理性思维,并具有必要的价值属性。在法学这个较为成熟的学科体系下,遵从各国法学公认的规律性认识,非常有必要[10]。
  尽管国内法律方法论在研究立场形成了“开放”与“封闭”的纠缠,但学者们在总体上更为重视法教义学塑造的体系思维和法学方法。对于具有明显教义学属性的法律方法而言,德国法教义学的基本构造是一个基于“否定禁令”的前提以及一套以此为基础的推理和检验体系。潘德克顿学派建构的“科学面向的法教义学”,通过“否定禁令”和“概念体系”的结构为获得法律的普遍和确定的“真理”提供了可能性。但是这种法律形式主义体系不能满足生活、社会发展及变化的现实。“经验、实践面向的法教义学”通过以目的、价值和利益为基础建构的“行为体系”能够适应现实需求,但导致法律的普遍和确定性陷入了相对性的困境。通过揭示“演绎—体系”和“归纳—实用”的“诠释学循环”结构,我们可以实现两种法教义学的沟通与合作[11]。法律评注不仅是德国法教义学的巅峰,而且也是德国法学方法论的载体。法律评注秉承法教义学的方法,竭力回答一切问题,以解释现行法为中心,重视案例甚于学说,旨在为司法实践服务。法律评注的产生与繁荣需要成文法、法教义学、司法统一等制度条件,并有赖于出版社、作者等群体的支持。虽然普通法领域不存在法律评注,但在普通法国家的成文法领域却依然产生了法律评注或与之类似的文献。在我国,引入法律评注于司法实践、法学教育、法学研究以及立法工作均有意义,制度条件大体齐备,亦不乏相关群体支持[12]。
  法律规范是限制法律开放性、维护同案同判原则最主要的手段,法律规范的要素问题在2017年的研究成果中处于比较凸显的地位。特定法律概念是引发特定法律后果的前提,法律概念的语义构成目的论证的界限,有时也会对后者施加论证负担。因此,法律概念是法律规范的基础,也是进行法律思维和推理的根本环节。法理学界需要加强对于以法律概念为中心的一般法学说的研究[13]。除了概念之外,基于法律原则的裁判也是增强法律闭合性的手段之一。王琳在分析法律原则适用权衡这一主流学说后指出,该学说对法律原则之性质的理解并不准确,并由此导致了其在法律原则适用主张上的错误。我们应该重构一种法律原则适用的诠释理论。按照这种学说,法律原则是包含诠释性概念的共享规范,其应当通过诠释方法予以理解和适用[14]。陈景辉指出,比例原则的普遍化,寄生于“正当限制基本权利”这个观念的普遍化。但由于“关于私法(民法)立法”与“私法(民法)调整的内容”是不同的,因此比例原则并不能够适用于私法自身的内容,所以并不具备领域的普遍化[15]。
  二、理论体系:具体法律方法的持续发展与彼此隔阂
  在2017年度中,法律解释、法律推理、法律论证和法律修辞等法律方法研究仍然表现出了持续发展的态势,具有了更为明显的中国问题意识,更加注重研究的精细化。但是,这些法律方法研究过于拘泥于自己的研究领域,忽视了以法律适用的整个流程为视角,探讨彼此之间的关联和合作,从而导致了各种法律方法在运用和研究上的相互隔阂,这其中尤以法律推理与法律论证之间的隔阂最为严重。
  (一)法律解释:基于制度反思的理论发展
  法律解释一直是法律方法体系的主轴,历史最为久远,相关成果也最为完整和丰富。由此,要进行理论上的完善和创新也最具挑战性,但在2017年度中,有不少研究成果基于对我国法律解释制度的反思促进了法律解释理论的进一步发展。例如,有学者分析了中国立法制度中的隐性解释,认为在全国人大常委会法律解释实践欠缺的情境之下,全国人大常委会法工委凭借其接近立法原意的优势,通过隐性立法解释满足了法律实践对法律解释的需求。由于全国人大常委会法工委职能与“法律释义”效力之间的张力,隐性立法解释虽有实际效用,但却面临着民主、效力和实践等层面的正当性难题。只能借由兼顾有效性与正当性的改革路径,即正当性的补强及有效性的维持,才能促成隐性立法解释的改良[16]。这一点是中国法律制度中比较独特的实践运行状态。法律解释中的想象性重构方法同样要求法官站在立法者的立场,设想立法者若处在当下会如何回答法律问题。想象性重构可以在适用意图、语义意图和目的性意图三种不同的概括程度上展开,这要求法官综合考虑相关理由以得出融贯的结论。然而,想象性重构毕竟是一种实质评价性的漏洞填补方法,在司法实践过程中解释者必须注意立法意图的参照系和概括程度的选择、重建历史条件和价值选择三个难题[17]。
  推进合宪性审查是我国当下法治改革的一项重要内容。对此,有学者专门探讨了合宪性解释方法,认为国内一些学者提出的“合宪性解释”理论,是在借鉴德国和美国的相关理论基础上形成的,中国与相关国家的宪法实践的实际情况并不相同,法院不享有违宪审查权,不能简单套用,否则就会出现“泛化”的危险。但引进合宪解释理论有其必要性,把其与全国人大常委会的解释互相补充、互相配合,可以形成一个完整的宪法解释制度[18]。全国人大常委会和最高人民法院都有法律合宪性解释的必要与可能,如果割裂全国人大常委会与最高人民法院在法律合宪性解释方面的分工与合作,法律合宪性解释就不可能在法院的司法实践中发挥实效。我国法院的法律合宪性解释是适用宪法的具体体现,包括援引宪法条文说理,基于宪法的原则和精神解释法律,提请全国人大常委会对法律合宪性进行阐释并在必要时解释宪法三种基本形式[19]。
  在具体解释方法层面上,还有学者探讨了目的解释方法。在传统法律解释理论中,受制于“文义解释优先”的共识,目的解释方法及其规则的运用是有条件限制的,然而,“有何限制”“如何运用”等诸如此类问题,目前在法律职业共同体中,尤其是在理论研究和实践运用的两个层面,并未实现完美沟通并达成共识[20]。对于体系解释方法,有学者认为,法律体系存在形式上的“外部体系”及实质上的“内部体系”之分。外部体系的完整性为逻辑推理提供规范性指引,内部体系的不冲突性、无矛盾性为明确推理之前提提供了实质性支持[21]。另外,针对社会学解释方法,有学者认为,社会学解释方法司法运用的实体理由可厘定为法规范在社会中的新含义、解释结论良好的社会效应和实现新的社会福利三种形态。社会学解释方法对案件裁判具有积极意义,但必须处于必要的界限之内,且应将法律的一致性和可预期性作为可追求的最大社会福利[22]。
  还有学者探讨了法律解释的价值导向,认为在法律解释过程中,解释者须以对法律规范所信奉、内化的价值观念为导向,以解释结果的形式展现对法律具体价值的思维过程[23]。在这种价值维度上,法律解释的目标就是为了实现社会的善治和法律的善[24]。另有学者评论了张志铭教授的专著《法律解释学》,认为该书克服了传统认识论的困境,从认知前提、认知场合、认知模式和认知路径等方面推动了法律解释认识论的转向,从而影响人们对法律、法律解释尤其是法律的确定性等事关法治建设的基本问题的认知[25]。法律解释的研究已经相当丰厚,在此基础上对特定重要专著展开认真评析,不仅形式新颖,而且能够更好地探索继续发展的整体指向,是非常值得肯定的。
  尽管2017年度的法律解释研究从制度到理论都取得了一定的发展,更为关注中国问题,研究的精致化明显加强,但属于就解释而论解释,没有跳出法律解释学的传统框架来研究法律解释学。法律解释学并不是一种完全独立的法律方法,它与其他法律方法具有极为紧密的关联,在法律裁判的实践操作中,法律解释方法本身就属于法律论证和法律修辞的方法。因此,颇有必要从法律论证或法律修辞学的视角来探讨法律解释方法,这对法律解释学的发展意义重大。
  (二)法律推理:具体逻辑方法的运用与展开
  法律推理强调以严谨的逻辑方法处理法律规范和案件事实之间的复杂关系,逻辑是法律推理方法的基础和灵魂。2017年度的法律推理研究不仅仍以法律逻辑为研究主题,而且还注重具体推理问题的探讨,从而强化了法律推理的实践功能。有学者运用法律逻辑学的方法分析了法律适用的结构,指出法律适用其实是“逻辑三段论的演绎推理方式”在司法过程中的一种应用:以请求权基础为核心、以完全法律规范为构建目标进行法条组合和通过法律解释、法律创制等方式阐释法条内容,形成大前提;以当事人陈述的案件生活事实为出发点,过滤当事人评价因素,形成“原始案件事实”,以拟适用法律规范为导向剪除无规范意义的部分,形成“具有规范评价意义的法律事实”,最终利用证据规则形成“加以证实的法律事实”,完成小前提中法律事实的确认[26]。还有学者反思了凯尔森晚期的相关逻辑理论,认为凯尔森晚期的规范逻辑理论存在着不圆融及歧误,包括规范性质界定不明、规范问题与逻辑问题之间偷换概念、本体论探讨与规范逻辑否定之间存在抵牾、从道义逻辑理论的角度看逻辑与规范并非完全无涉,等等[27]。
  除了关注逻辑之外,还有很多学者直接分析了法律推理的具体问题。例如,法律逻辑是法律论证理论的组成部分,适用于法的证立而非法的发现的层面,研究的重心在于法律规范的结构理论与法律论证的模式理论。法律化和形式化应当成为法律逻辑未来着力的方向[28]。还有学者认为,司法推理的过程与规则应分为两个层面:一是宏观过程与规则,即法律规范的选择,演绎推理、解释推理、类推适用、辩证推理的适用情形和相互之间的逻辑顺序;二是微观过程与规则,即规范选择、演绎推理、解释推理、类推适用、辩证推理等各种推理模式具体运用的步骤和条件等[29]。有学者在分析国内一些典型案例后指出,司法实践中的实质法律推理普遍存在正常适用缺失、标准选择不当、逻辑混乱和适用条件不准确等问题。为了提高实质法律推理的运用效果,我们应该仔细斟酌实质法律推理的运用条件、严格筛选实质法律推理的标准以及充分把握实质法律推理的运用技术[30]。还有学者分析了辩证推理,认为辩证推理承担着丰富法学命题、提升司法裁判合理性、拓展法律应用空间的重要使命。辩证推理具有限定的对话机制这一特征应当受到重视。司法推理大前提的确立需要诉诸辩证推理,辩证推理亦可以弥补形式推理的某些缺陷[31]。
  (三)法律论证与法律修辞:蛰伏之后的再度提高
  作为法律论证分支之一的法律修辞学,在最近两年中得到了飞速发展,形成了一系列的学术成果。而专门研究法律论证的成果则偏少,前几年的这一现象被笔者称为“蛰伏”。在2017年中,法律论证的研究成果超过了以往两年,取得了相当大的进步。有学者以法律论证理论重新探讨了德沃金的司法裁判理论。德沃金认为司法裁判的本质是确定具体案件中当事人享有什么权利,这不仅涉及法律规则、法律原则以及特定社会的公平、正义观念,而且必须建构关于法律的整体或完整理论。不过,这种独白式的司法裁判理论秉持的是一种传统符合论的法律真理观,道德原则只有经过理性商谈或论证的确认方可成为法律原则,适用于具体案件并导出正当的法律决定[32]。关于阿列克西的内部证成和外部证成,有学者认为,外部证成的主要功能是证成法律解释、漏洞补充、利益衡量等方法所形成的法律推理大前提的合理性、正当性或可接受性。在一些思维规则的支撑和约束下,外部法律证成可以重构为逻辑有效的论证[33]。还有学者专门梳理了法律论证的功能,认为法律论证能增强法律决定的正当性,但不能确保法律决定唯一正确。法律论证能影响但不能主导法律决定的形成。法律论证能使法律决定为尽可能多的人接受,但不能导致绝对共识或完全说服[34]。有学者细致分析了法律论证的数学方法,认为在法律论证过程中,运用数学知识进行推理、演算和分析,有助于实现司法说服。不过,过度强调数学论证可能会忽视必要的价值考量,偏离法律理性和司法规律,从而导致司法不公[35]。
  针对法律修辞,有学者认为,修辞是人类应对交往行为无限敞开的方式,也是应对法律之逻辑理性有限的工具。法律的模糊性需要明确性修辞,法律的局限性需要包容性修辞。修辞既促使法律开放,也预设了法律的界限,因此它在开放时空中助益于法律的完善。同理,制度修辞既是法律开放的技术,也是法律臻于完善的条件[36]。除了这些纯理论性的分析,还有学者分析了法律修辞在基层司法实践中的运用问题,认为基层司法活动作为现代化司法运作的常态,在社会转型的背景下仍具有“乡土性”与“情感性”的特征,通过分析基层司法中法律修辞的运用场景,可以明晰该领域引入法律修辞学的优势与困境。法律修辞在基层司法实践中发挥了重要作用,但也存在被随意扩张的潜在风险[37]。
  法律论证不同于法律推理,前者为司法裁判提供论证理由,后者则是得出司法裁判必经的逻辑推导过程。因此,法律论证和法律推理在研究上各有分工和侧重,这具有一定的必要性和合理性。但是,它们刻画和探讨的毕竟都是法律说理过程,逻辑本身也可以作为法律论证的方法,非形式逻辑更是拉近了法律推理与法律论证、法律修辞的距离。因此,我们应以一种更宽广的框架来研究法律推理和法律论证,并明确彼此的研究重心和内在关系。在2017年的法律方法研究中,尽管法律推理、法律论证和法律修辞都各自获得了一定的发展,但它们之间存在严重的隔膜和隔阂,缺乏有效的对话和合作,在一定程度上阻碍了各自的理论创新。
  (四)其他法律方法
  法律发现方法需要与法律渊源结合起来使用,在最近几年中成果明显偏少。在2017年度中却增加了不少论文成果,而且选题和研究都精进了不少。例如,有学者对制定法这种法律渊源形式进行了专题探讨,认为制定法作为一种法的渊源,属于必须适用的法的渊源,是法律解释的对象和证成法律决定或判断的一种形式理由,能够在更大程度上保证法律决定的确定性和可预测性[38]。有学者从法源的视角专门探讨了民间法,认为在司法实践中运用作为非正式法源的民间法,是一种权利。民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源,只有经过法律授权和必要的司法审查程序后,才能和案件事实结合,构造裁判规范,从而完成其对法律合法性缺陷的外部救济[39]。还有学者探讨了法律的法规创造力原则,该原则的确立有助于划清法与非法的界限。国务院只能在宪法规定的职权范围内根据法律制定执行性的行政法规,或者在有法律的专门授权时制定补充性、创制性行政法规。行政机关制定的规范,如果不存在法律的根据或授权,就不能成为法源,不属于法的范畴[40]。这为法律渊源的界定和分类提供了重要的启示和判断标准。
  针对漏洞补充方法,有学者认为,在司法过程中,由于法律的不周全,总会出现法律缺位的情况;或者有法律,但法律又不明确。在这种情况下,就要寻找如何弥补法律漏洞的途径和方法,以使案件得到解决。在司法中主要包括习惯、司法解释、指导性案例、国家政策、权利推定这五种填补法律漏洞的途径和方法[41]。还有学者分析了税收法定原则与漏洞补充之间的关系[42]。针对利益衡量方法,有学者结合了证券法进行分析,认为我国证券市场应选取买入和卖出平均价及系统风险损失作为计算参数,以符合计算法则利益衡量标准的算法来计算各参数。最终以买入和卖出平均价的差额乘以证券数量,再减去系统风险损失作为损失赔偿数额[43]。
  三、实践运用:部门法学融进了更加细腻的法律方法理论
  法律方法论作为一种实践智慧,应当在与司法实务联系密切的部门法领域突显其作用。随着法教义学在部门法中的普遍扩散和影响,越来越多的部门法研究者以更加积极的态度,运用法律方法论作为分析工具来处理和解决部门法问题,从而形成了部门法学与法教义学、法律方法论有效的沟通和合作。2017年度的部门法研究融进了更加细腻的法律方法理论,部门法学、法教义学、法律方法论之间的合作更为紧密和自觉,而且从中还彰显了社科法学对规范法学的影响和渗透。
  (一)案例指导制度:综合运用法律方法的制度表现
  最高人民法院发布的指导性案例,包含着非常丰富的法律方法的实践运用,是法律方法论研究新的增长点,本报告对此也进行了比较细致的长期关注。在2017年度中,相关的研究成果可以分为两个方面,一是对案例指导制度进行宏观分析,二是聚焦探讨某一指导性案例所涉及的法律方法。就前者而言,有学者认为,司法判例制度具有解释法律、补充立法和规范法官行为三大功能,以及统合案例资源、强化证成判决、实现公众法律教育、减少诉讼、促进经济社会稳定与发展和为司法改革提供平台及抓手六大作用[44]。随着“案例指导制度”在中国司法实践中的广泛应用,普通法中推翻先例引发的追溯性造法问题也会在中国以新的面目出现[45]。指导性案例的性质具有多样性,但我国的学术研究和最高人民法院的制度设计却将指导性案例作同质化处理。要突破这种困境,必须在类型化思维下探讨指导性案例的适用[46]。参照指导性案例可以被理解为通过适用指导性案例来证成规范性命题,这既包括对指导性案例与待决案件相关相似性的逻辑判断,也包括对指导性案例与待决案件决定相似性的实质论证。在指导性案例的构成要素中,只有裁判要点具备在判决理由中进行援引的资格,裁判要点之所以可被援引,在于通过案例指导制度所赋予它的权威性进行外部保障,以支持裁判要点的实质理由的说服力作为内在理据[47]。
  就指导性案例在个案层面上的研究,相关的论述成果也是比较丰富的。例如,有学者指出:“指导案例51号”中,法院判决实际承运人对旅客承担合同责任,但或许因理论准备不足,论证过程中回避了这一疑难问题,其指导性价值难免受限[48]。针对指导性案例8号的引用情况,有学者在分析相关数据之后认为,其引用状况较为“低劣”,远未实现最高院所预期的“指导功能”[49]。有学者对指导性案例5号进行了追踪研究,该案发布近五年来,其指导司法适用的情况与最高人民法院的预期颇有不同[50]。还有学者研究了指导性案例63号的法律论证问题,认为指导性案例63号“徐加富强制医疗案”对“有继续危害社会可能”的判定标准予以了细化,但认真审视该案案情、裁判文书、后期论证文本和“裁判要点”等基础材料,可以看出其存在规范性要素分解不清晰、没有严格遵循法律解释规则、一定程度偏离了司法谦抑性原则等缺憾,显示出融贯性论证的不足。这类个案的存在,对指导性案例的甄选以及更宽泛层面的司法实践提出了更高要求[51]。
  (二)宪法与行政法:宪法解释研究的持续关注
  与前几年相比,2017年度中宪法解释学方面的论文成果明显增多,这与依宪治国的根本主张有很大的关系。有学者对“本位主义”这种宪法解释权分配的理论模型进行了分析。在分权模式下,“本位主义”主张所有政府分支都享有宪法解释权,宪法解释权遵循“民主”的分配原则[52]。有学者从比较视角考察了域外宪法文本的解释方法,认为原旨主义与“活的宪法”与其说是法条解释的方法和技术,毋宁说代表了如何理解“忠于宪法”抑或切入宪法的不同进路。宪法文本解释径路和解释方法的“诸神之争”,本质上是对宪法文本的话语权归属之争[53]。还有学者探讨了宪法解释中的具体问题,认为宪法视阈中住宅建设用地使用权自动续期的解释路径,可以以公民的财产权、住房权、平等权等宪法权利为切入点,寻求宪法权利的实现与既有土地制度框架体系的契合点[54]。另有学者对我国宪法中的“国家所有”概念进行了解释论分析。从宪法实践来看,必须实现从“国家所有”到国家所有权的转变,重视部门法的细化作用,发挥基于市场的平等交换原则或者补偿原则在国家所有权实现中的作用[55]。关于宪法的司法应用,有学者在进行实证分析后指出,从裁判文书网收录的判决文书来看,援引宪法规范的判决涵盖了民事、行政和刑事等类型,但以前两种为多。个别判决体现出合宪性解释的意味,部分判决展现

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