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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
独立董事若干法律问题探析
【作者】 王千华【作者单位】 深圳大学
【分类】 公司法【中文关键词】 独立董事;公司治理;中小股东保护
【文章编码】 1009-9093(2001)04-0059-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 4
【页码】 59
【摘要】

独立董事制度有利于保证董事会独立于公司控股股东和内部经理阶层,减少股东和经营管理人员之间、控股股东和公众股东之间的信息不对称,降低公司的代理成本。该制度体系应包括独立董事的消极任职资格、积极任职资格、提名、选任、薪酬和职能等各个事项。在制度设计过程中,应该注意制度的体系完备性和可移植性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1150189    
  独立董事(Independent Director)是指独立于公司股东且不在公司内部任职,与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系,并对公司事务进行独立判断的董事。近几年来,为改善公司治理结构,越来越多的中国上市公司在其董事会框架中引入了独立董事。然而,由于我国目前调整公司独立董事的制度仍然存在缺失,在实践中产生了不少误区。本文拟在分析独立董事制度的意义和若干基本要素的基础上,就中国的独立董事制度的建立和完善提出自己的看法。
  一、独立董事制度对完善上市公司法人治理结构的意义
  任何现代公司良好的公司治理结构的核心,是具有一个完善信息且能够很好地发挥功能的董事会。随着上市公司规模的扩张、股份的分散以及企业经营过程中技术与管理过程的日趋专业化,加之市场环境的不确定性和风险的普遍存在,在股东和经营管理者之间越来越不可能进行完全明晰的决策控制权限的界定。因此,为提高决策效率,股东大会除保留诸如通过投票选择董事、兼并和发行新股等剩余控制权外,必须将绝大部分公司控制权授予董事会行使,从而使公司内委托一代理关系的建立成为必然。{1}在现代社会背景下,这种委托一代理关系在很大程度上造成了控股股东、公众股东、董事会和经营管理层之间的权利失衡。中国证监会《上市公司章程指引》第一百二十一条允许上市公司根据需要在其公司治理结构中引入独立董事制度,正是为了纠正上述权利失衡。
  首先,独立董事制度有助于防止或降低公司“内部人控制”的消极影响。企业内委托-代理关系的存在,使上市公司股东、董事会和经营管理层之间,普遍存在着较强的信息不对称(Information Asymmetry)问题。经验研究早已表明,传统的公司法人治理结构并没有能防止公司的控制权从资本所有者手中逐渐向高层经营管理人员手中转移。{2}在“所有权与管理权相分离”的过程中,董事会和经营管理者逐渐取代股东大会掌握了企业控制权和主导权,前者的利益在公司的决策中得到充分体现,形成了所谓“内部人”控制现象。{3}如“内部人”滥用其信息优势而采取的机会主义行为不能得到合理控制和约束,就会产生逆向选择和道德风险问题。{4}因此,当经营管理者作为执行董事时,由于其必然存在的利益相关性,通常不可能向全体股东提供正确而有价值的信息(包括自我评价),而一个通常以独立董事为主导的董事会却比以内部董事为主的董事会更容易撤换公司的首席执行官(CEO){5},这就会对公司高级管理人员产生强大的经理人市场竞争压力,减轻内部人控制带来的消极影响。在我国上市公司内部董事占据优势格局,内部人控制程度较高的背景下,{6}独立董事制度的引入具有相当的现实紧迫性,它有利于提高股东对公司经营管理层进行监督和客观评价的能力。
  其次,独立董事制度有利于制衡控股股东。尽管在法律上,任何董事均代表全公司而非任何特定股东利益而决策,但在资本多数决的支配下,上市公司的董事会成员基本来自控股股东,其独立性和客观性在很大程度上受到控股股东意志的强烈影响,从而形成“代表董事”(representative direc-tor)。我国证券市场一直以为国有企业改制和直接融资提供支持为主要任务,由于国有股流通问题的刚性,大部分上市公司普遍形成了股权结构中国有股比例过高,而公众流通股股权高度分散的局面。{7}控股股东往往通过其对董事会意志的控制,在公司决策中滥用控股地位,使董事会的运作偏离向全体股东利益负责这一基本原则,此时要求董事个人格守其操并非易事。与此同时,“内部人”则凭借实际上所有者不明或不在位的国有股权“侵占”其他股东的董事席位,导致股东权力失衡,使“内部人控制”得以合法化,社会公众投资者对上市公的经营管理的表决权形同虚设,极大地损害了公众投资者的利益。{8}因此,从外部引进独立人士担任董事,能提高董事会决策的相对独立性,保护中小投资者的利益。
  综上所述,在上市公司治理结构中引入独立董事制度,有利于保证董事会相对独立于公司控股股东和内部经理阶层,减少股东和经营管理人员之间、控股股东和公众股东之间的信息不对称,降低公司的委托一代理成本。
  二、独立董事“独立性”的保障
  独立性是独立董事制度存在的基础前提,也是独立董事能否在董事会中发挥相应作用的关键所在,独立董事制度安排的各部分内容也是围绕着这点展开的。
  (一)独立董事的任职资格
  与公司股东和公司“内部人”保持距离以免角色冲突,是保障独立董事的“独立性”的最基本前提,但“独立性”客观标准究竟为何,目前我国的法律、法规和深、沪证券交易所的有关规范均未对此问题予以明确。归纳分析美国法律协会(ALI)、全美公司董事联合会(NACD)、全美券商联合会(NASD)和纽约证券交易所(NYSE)等机构对董事“独立性”的定义,我们可以发现,已有的制度规范都主要是从独立董事的消极任职资格入手来判定其“独立性的。{9}根据这些规范,一般认为,以下情形不符合独立董事职务要求的“独立性”:1、公司的员工,或者在过去的一段时间内(如2-3年)曾是公司的重要员工;2、持有公司的股份权益超过已经发行股份总额的一定比例(如1%)以上,或其所持有的股份是公司或其关联人士赠予的或通过关联人士以其他财务资助方式得到的;3、公司前任董事(包括任期较长的独立董事)、监事、高级管理人员;4、与公司现任或过去一段时间内的前任董事、监事、高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系,包括配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲以及姻亲;5、与公司现任或过去一段时间内的前任董事、监事、高级管理人员存在密切的经济关系,如合伙关系;6、公司关联企业现任或过去一段时间内的前任董事、监事、高级管理人员;7、与公司直接或间接地存在或过去一段时间内存在持续的金额较大的业务;8、与公司存在或过去一段时间内存在持续的专业联系,以致经常与高级管理人员进行交涉,如公司与投资银行、商业银行、会计师或公司律师之间的关系;9、在公司或其关联企业的业务中拥有重大财务或其他权益,但不包括作为董事而享有的权益;10、法律、法规或公司章程规定的其他情形。
  以上为独立董事任职的消极任职条件,当某独立董事不再具备上述独立的条件时,股东大会和董事会均可以取消对其的任命。由于独立董事满足其消极资格是保持其独立性的先决条件,因此应由证监会《上市公司章程指引》等强制性规范加以明确,而不能放任由上市公司自行取舍。
  独立董事积极任职资格比较简单,在制度设计时主要应考虑到独立董事的专业性,即完成董事的监督职能和决策抉择所必须具备的专业修养和素质,在公司章程中可以规定独立董事通常应选择商业、法律和财务等行业领域受人敬重的名流或专家担任,他们往往都愿意维护和提高其决策控制专家的声望。此外,为有效履行其职责,还应要求独立董事应保证足够的时间和精力处理公司事务。
  (二)独立董事的提名和任命我能说我还比较喜欢洗碗吗
  为使独立董事的人事任免远离公司控股股东和“内部人”的意志影响,防止使董事会发展成为一个利益交易的“俱乐部”,在制度设计中,我们应特别关注独立董事提名和选任问题。
  首先,独立董事应由董事会提名,而不得由经营管理人员提名。如果经营管理人员为董事会成员的,在董事会对独立董事人选的提名进行表决时,该执行董事应回避。董事会内可以设置提名委员会,对董事会的规模、构成和经营管理人员的更替造成影响。该委员会有权向股东大会提出独立董事候选人,它同时有责任提名董事会其他下属委员会的组成人员和向董事会建议经理的人选。上海证券交易所发布的《上市公司治理指引》第十六条规定,董事会下设的提名委员会应主要由独立董事组成,并由独立董事担任主席。显然该规定有利于防止和削弱执行董事和控股股东对独立董事人选提名可能产生的不当影响。但是,对上述规定必然产生的一个问题是:当负责提名独立董事的提名委员会本身主要由独立董事组成时,首次独立董事提名的合法来源为何?应遵循何种提名程序?上述《指引》和中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿)》对此问题均未提及。笔者认为,应将首次独立董事提名权上交股东大会掌握,其提名程序可参照以下所述之任命程序进行。
  其次,独立董事应由股东大会经过特别程序选举产生。为防止控股股东利用资本多数控制独立董事的任命,使后者从上任伊始即丧失其独立性,可以引入累计投票制度,即在股东大会选举两名以上的独立董事时,赋予所有股东以累计投票表决权。根据此种表决权,股东所持有的每一股份都拥有与待选的董事总人数相等的投票权,股东即可把所有投票权集中选举一人,也可分散选举数人,由得票多数者当选。累积投票权制度可以有效地抑制大股东的操纵行为,保障少数股东在采取一致立场的基础上将代表其利益和意志的代言人选入董事会,以充分保证独立董事相对于控股股东的独立性。这是小股东直接行使投票权所无法比拟的。{10}与任命权相对应的,独立董事的解聘权也排他地归属于股东大会享有。

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