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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
我国台湾地区的比例原则研究
【作者】 黄海华【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 比较法【中文关键词】 比例;比例原则;立法实践;司法实践
【文章编码】 1009-9093(2002)01-0043-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 43
【摘要】 比例原则是一项很重要的行政法原则,比例原则可以适用于绝大部分的行政领域。比例原则本身比较具体。其内部可以分为三个子原则。在我国台湾地区关于比例原则的学理上的研究已相当成熟,这种发达反映在行政立法方面,就是在具体的法律条文中对比例原则予以规定。在台湾地区的大法官会议解释及行政法院的判决中,比例原则已有相当的地位。当然比例原则面对的是强大的行政权力,其要将“全部的力量”真正的发挥出来,还需要时间。
【全文】法宝引证码CLI.A.1150210    
  
  比例原则思想最早可追溯至英国大宪章的规定,人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪,德国的警察法领域首次出现了比例原则观念,之后比例原则在理论上与实践中均得到了极大的发展。我国台湾地区的“法律”制度深受大陆法系法律传统的影响,其中尤以德国法观念和法理论的影响为甚。比例原则在我国台湾地区法学界得到了绝大部分学者的认同,部分学者更是就其进行了深入的理论探讨,[1]进一步推动了比例原则理论。台湾地区比例原则的发达并不限于法学理论方面,在立法实践中,比例原则亦日益得到重视,其不仅涉及的领域越发扩展,而且规定的内容也更加全面。较远的如“土地法”第二百零八条已揭示了必要性原则(比例原则的子原则之一)的精神,较近的“行政执行法”第三条,集会游行法二十六条或明示必要性原则,或直接使用了“比例原则”的字眼。最近台湾地区的行政程序法更是对比例原则具体内涵做了完整全面的规定。当然“徒法不能自行”,再前沿的理论,再完备的立法,没有司法实践的支撑,其价值必将大打折扣,并有为实践湮没的危险。我国台湾地区司法院大法官会议越来越重视对比例原则的运用,比例原则在大法官解释中出现的频率日渐增多,[2]这也使比例原则在台湾地区学界更受重视。
  比例原则的核心在于通过目的与手段间的考量,兼顾国家、社会及公共利益,同时又不妨害第三人权利,确保基本人权的实现。比例原则在价值取向上与时代发展的大趋势是一致的,也与我国社会主义法治国家的建设目标是合拍的。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高,国家机构的完整配置,甚至民众素质的发展。比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求,是值得我们借鉴的,在借鉴的同时我们也应注意其配套设施的发展,否则将难有预期的效果。
  一、比例原则的适用范围
  “比例”或“比例性”一词;在数学中意味着一种“关系”的存在。源自于数学的比例概念,在人文社会科学领域中,亦被广泛的运用,如哲学上“理性”概念就是包含着“含比例”的意思,经济学上的“评估”概念与比例是紧密相连的。比例性概念在法学领域占有极重要的地位,其涉及的范围广泛,如民法中的“权力滥用”,刑法中的“正当防卫”,“紧急避险”,行政法中的”比例原则”,“合理性原则”等。{1}“此例”由于合乎人类理性,顺乎社会发展而被广泛运用于人类社会生活中,“比例原则”作为“比例性”概念的具体化,特定化,甚至是其内容的一定程度的升华,主要运用于公法领域。这种有意识的自觉使用,使比例原则有成为严格的法律术语的可能,再加上比例原则本身的特质—能较好的限制公权,严防其“出轨”,保护公民基本权利,使比例原则赢得了公法上的“帝王条款”、“皇冠原则”的美誉。
  比例原则不仅是法律体系内生的原则,同时也是各国法制所承认的实质法规范,{1}(104)对于比例原则是宪法性原则还是行政法原则,各国不无争议,在我国台湾学者中观点亦不一,有些学者认为比例原则是宪法性原则”{2}。这种观点也是德国公法上的通说。{3}有台湾学者主张比例原则可分成宪法意义的比例原则及行政法意义的比例原则两种。前者不仅在立法目的的必要方面,亦在个案情形、限制人权的法律规定是否有必要来侵犯人权的情形,都涉及违宪与否之问题。行政法意义的比例原则则是拘束行政权力在侵犯人民权利时,虽必须有法律依据,但必须选择侵犯人民权利最小的范围内行使之。{4}另有些学者认为比例原则在行政法领域内具有法律位阶,可以拘束所有行政行为,但根据我国台湾地区“宪法”第二十三条规定,认为比例原则中的必要性原则具有宪法位阶,没有疑问,但衡量性原则尚未落实为宪法上的原则。{1}(107-108)换言之,该学者将比例原则一分为二,一部分为宪法原则、行政法原则,一部分仍仅为行政法原则。鉴于我国台湾地区的法制环境与发展水平,从实践而言,比例原则的运用实际上较集中于行政法领域,这也与行政机关的强大和行政事项的广泛有着直接的关系。
  既然就目前来说比例原则主要扮演着行政法原则的角色,那么就又有一个问题,其是否适用于所有行政行为?或者说在各项行政领域中,比例原则的适用是否毫无差别,宽松一致呢?
  首先对于干涉行政,通说认为干涉行政由于比较强调行政权的主动性与应变能力而有较大的自由裁量空间,且干涉行政往往会有直接侵害民众的权力,因此,比例原则在此领域适得其所。在干涉行政领域中,用比例原则审查行政行为时应采最严格的审查标准。
  其次在给付行政领域中,比例原则能否发挥作用受到一定的挑战。给付行政是不生权利侵害的授益行政,而比例原则是针对权利侵害而对人权进行保障的原则之一,两者似乎是没有交叉的可能,比例原则在给付行政领域似乎也没有适用的可能。有些学者提出了在给付行政领域比例原则是有适用的可能的。{5}其原因不外乎三种:一是给付行政行为有时本身包含干涉的性质,如寒冬时节对街头游民的强制收容措施;二是有些给付行为是具有排斥性的,存在着相互竞争;三是即使没有竞争者的存在,根据国家资源有限性的观点,不当给付或过度给付,将会造成国家利益的损害,有违节约并有效达成公益目的的义务。当然在给付行政领域,并非所有行政行为都应受到完整且严格的比例原则的审查,应依个别情况,适用宽严不同的审查标准。{1}(112)
  再次在计划行政领域。根据我国台湾地区行政程序法的规定,比例原则亦得适用。传统的比例原则,主要是在“事后”救济时发挥作用的,而计划行政则是“事前”就达成特别目的或一定构想之方法、步骤或措施所为的设计与规划,这样一种“时间差”不仅事实上给比例原则的判断带来困难,而且也可能使计划行政举步维艰,不利公共利益的实现。计划行政往往涉及到重大开发或建设项目,其专业性非常强,因而也有较大的自由裁量权,若法院严格以比例原则对此加以审查,一是恐怕法院不能胜任,二是会导致法官角色遭到质疑。借鉴德国法与法国法上的“成本—利益对照评估审查”的做法,我国台湾地区对计划行政的比例原则审查的密度有相当的调整,仅对不利益或成本确实超越所获利益的行政计划才予以撤销,对于应保留给政治部门决断的部分,法院一般采限缩的态度。{1}(113)
  二、比例原则的内容
  自从德国联邦宪法法院在1957年有关职业自由的药局判决中引用三原则后,比例原则三分法遂成为学说及法院判决的通说。{6}在台湾地区,学界一般认为比例原则是一个广泛的概念,包括三个子原则,即妥当性原则,必要性原则,狭义比例性原则。
  (一)各子原则的具体含义
  1、所谓妥当性原则,又称适当性原则、妥适性原则。其是指所采行的措施(一般包括行政立法行为和行政执法行为)必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的的达成。在这里有一个问题引起了学者们的注意:如何认定一项措施是否有助于目的的达成?对此通说一般采最低标准,即只要措施不是完全的不适当,就是符合妥当性原则。并且这个最低标准非以客观结果为依据的,而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。从通说出发,在实践中由于一般情况下一个措施“多多少少”有助于达成目的,所以本原则很少起到实质作用。这也是比例原则三分法遭受攻击的根源所在。
  2、所谓必要性原则,又称最小侵害原则。其是指在前述“妥当性”原则已获肯定后,在能达成法律目的的诸方式中。应选择对人民权利最小侵害的方式。这里要注意两个问题,一是必须存在多个能够实现法律目的的行为方式,否则必要性原则无适用的余地;二是在能够实现法律目的的前提下,选择对公民权利自由侵害最轻的方式。对于必要性原则,德国学者F.Fleiner曾用‘警察不可用大炮打麻雀’表现之,该法谚隐含着“打麻雀完全可以用鸟枪”的意思。{7}成语“杀鸡焉用牛刀”亦能较好表现必要性原则的内涵。
  关于何谓“最小侵害”,虽无精确标准,但以公认的价值观,一般认为,限制财产权较限制人身权,侵害要小;限制物质权益较限制精神权益,侵害要小,负担性的措施较禁止性的措施,侵害要小。也有学者提出,在能实现行政目的的诸方式中,由当事人自由选择侵害较小的方式,{6}(261)这似乎也是个可行的方法。
  3、所谓比例性原则,又称狭义比例原则,其是指措施所造成的伤害不得与其所欲达成的结果不成比例。对比例性原则的理解可以从两个层次进行,第一个层次是公共利益的保护与私人利益的保护之间要形成合适比例;第二个层次是指措施的负作用与措施所达成的目的之间要有适当比例。这里的核心问题是“法益’的衡量的问题,即公民受宪法保护但同时又受到具体行政措施限制的个人权益与该措施所欲保护的公共利益之间的比较,并不能因为一个较小的公共利益而去损害较大的公民权益。具体的衡量标准是建立在一个“愈,……则愈……”的比较性命题上,该标准并非是一个精确无误的法则,而是一个抽象的非具体性的概念。{3}(125-127)一般情况下由法官视个案具体情况而作“理性”、“公正”的判断。当然,这个标准也非漫无目的,法官至少要考虑两个因素:人类尊严不可侵犯的基本准则;公益重要性程度等。
  (二)各子原则之间的关系
  毫无疑问,妥当性原则,必要性原则及比例性原则均注重于目的与手段的关联性,但三者对“关联性’的具体要求是不同的。妥当性原则要求手段有助于目的的实现,即从目的对手段的导向作用角度来定义“关联性”。必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的,即从手段的最小负面影响角度来定义‘关联性”的。而比例性原则通过对手段负面影响的考量,要求目的本身的适当、不过分,即是从目的的价值取向来定义“关联性”的。妥当性原则与必要性原则是处于同一层次的,两者均是从目的实现出发,注重手段的选择,而对目的本身妥当与否并不关心。比例性原则注重于“目的’本身的考量,通过对手段负面作用大小的判断,来衡量目的的正当性。因此在目的与手段关系上,前两个子原则注重于手段的考量,而比例性原则注重于目的的考量。
  一般而言,妥当性原则是必要性原则的前置原则,某项措施只有符合了妥当性原则后,才能继而进行必要性原则的考量,否则必要性原则无适用的必要。妥当性原则对手段的选择侧重于有助于达成,而不问该手段是否对公民权利自由造成损害及造成多大损害;而必要性原则对手段的选择侧重于尽量减少对公民权利自由的干涉,当然这种选择是建立在能实现法律目的的基础上的。
  比例性原则较前两个原则,处于较高层次的地位。比例性原则是对目的本身的考量,而妥当性原则、必要性原则所涉及的手段完全依赖于目的。某项措施即使符合了妥当性原则和必要性原则,也不一定符合比例性原则的要求,换言之,比例性原则完全可以否认妥当性原则和必要性原则所无法排除的“不适当”、“不成比例’的手段。一般情况下,比例原则的启动是以妥当性原则、必要性原则得到满足为条件的,而比例性原则所体现的对公民权利自由的真切关怀也是妥当性原则、必要性原则所无法望其项背的。比例性原则直接体现“人权保障基本原则”的精神,能够突破制定法的制约,这是比例原则的最珍贵的部分,也是比例原则将得以长存于世的关键所在。
  从以上分析可知,在理论逻辑上,比例原则的三个子原则既相对独立。又有一定的位阶层次。三个子原则之间有一定层次性,但并无“森然”、“不可逾越’的位阶关系,此三阶理论可以作为一种一般原则性的思维方式罢了。{6}(248)符合比例性原则的措施亦有可能违反必要性原则。{2}(86 )从实践来看,对某措施违反比例原则的主张,并无严格遵循三个子原则顺序的要求,当事人完全可以直接以违反比例性原则为理由提起诉讼,法院亦可直接以违反比例性原则对行政行为的法律效力加以否定。
  (三)对比例原则的不同意见
  1、有些学者认为比例原则传统的“三原则”并不妥当。{6}(248)他们指出“妥当性原则”的不足之处,以及对“必要性原则”进行了重新解释,从而主张比例原则的“二分法”,即比例原则包括必要性原则和比例性原则。这部分学者认为“妥当性原则’和其他两个子原则相比较显得肤浅及无足轻重,是必要性原则的附属物,无法利用此原则遏止过度滥权对人权的侵害,无法具有太多的实际功能。而“必要性原则”是指选择可达到目的的最温和的手段。笔者认为无论是三分法还是二分法,均仅仅是一种划分方法,其所涉及的比例原则的内涵别无二致,而完全地否认“妥当性原则”似乎有所欠妥,因为实践中并不能排除违反妥当性原则的极端现象的出现。台湾地区也有学者认为“虽然二分法在于确定easy case及hard case时有其功效,但如就ease case中的适当性原则和必要性原则再予以划分,则给予我们更清楚的概念,并且符合了我们理性思考的模式,故其划分是有其必要”。{8}
  2、有些学者认为比例原则导致了法律的确定性,可预见性遭到破坏,并可能造成法官滥用比例原则,造成比例原则的暴力统治,进而否认比例原则。{6}(279-280)台湾学者陈新民认为,上述之批评内容属实,但不可用这些因素来否认比例原则在保护人权方面的更积极的作用。比例原则的上述不足可由法院通过日积月累的判决,对“公益”(优势公益)及“人权”价值的关系逐渐累积成一些“典型案件”,提供比例原则在概念形成上有一个较清晰的指标,从而消减比例原则“不确定”的色彩。{6}(280-281)
  三、比例原则在台湾地区的立法实践
  比例原则理论对我国台湾地区的立法实践产生了极大的影响,这种影响尤其反映在台湾地区的行政法律之中,到目前为止,已有十多部行政法律中或全面或部分,或具体或笼统地规定了比例原则。以时间先后为顺序,下文将涉及比例原则的法律条文逐一列出。
  1、“土地法”[3]
  1930年公布的“土地法”第二百零八条规定:“国家因左列公共事业之需要得依本法之规定征收私有土地,但征收的范围应以其事业所必需者为限”。该法中“以其事业所必需者为限’即是必要性原则的体现,但此时必要性原则并非是在相对人最小侵害层面上讲的,而是在行政机关实现公共利益的最低要求层面上讲的。
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【参考文献】 {1}台湾行政法学会主编.行政法争议问题研究(上)[M].五南图书出版有限公司,2000,94-96.
{2}李震山.行政法导论[M].三民书局,1999,84.
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{4}陈新民.行政法总论(修订六版) [M].三民书局,1997,59.
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{6}陈新民.宪法基本权利之基本理论(上册)[M].元照出版公司,1999,246.
{7}蔡志方.行政救济与行政法学(一)[M].三民书局,1993,381.
{8}蔡震荣.行政法理论与基本人权之保障[M].五南图书出版有限公司,1999,110.
{9}保成六法全书编辑委员会.六法(立法理由、机关法令、判解释义、考题文献)全书[Z].保成文化事业出版公司,1994,277.
{10}五法法律小组.行政程序法单行本[Z].五南图书出版有限公司,1999,34.
{11}司法周刊杂志社.公法私法之区别,行政法之一般原则,行政处分之定义解释、裁判选辑[Z].司法周刊杂志社,2000.
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