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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
贪污罪若干问题的司法认定
【作者】 郭敏峰【作者单位】 福建省政法管理干部学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 贪污;国家工作人员;公共财产
【文章编码】 1009-9093(2002)03-0066-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 66
【摘要】

贪污罪是一种严重的职务犯罪,历来是刑法打击的重点。随着市场经济体制的发展,实践中出现多种新的贪污行为,给司法部门带来难题,也引起不少的争议。笔者结合实践中的具体情况,提出对这些问题的个人看法,以期能解决实践中对贪污罪若干情况的认定问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1150246    
  
  根据刑法第三百八十二条第一款的规定,贪污罪的一般或基本概念是指国家工作人员利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪是一种严重的职务犯罪,不仅侵害国家工作人员职务的廉洁性,还侵犯有关财产权,历来是刑法惩治的重点。早在建国初期的1952年,国家便颁布了《惩治贪污条例》,该条例将贪污贿赂行为作为惩治的重点。79年刑法及88年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,进一步明确了贪污罪的概念,并对贪污罪的数额标准和量刑情节作了具体、明确的规定。随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善,关于贪污罪的有关刑法的规定已不能适应同贪污犯罪作斗争的需要。为此,1997年在刑法修订的过程中,对贪污罪的有关规定也作了较大幅度的修改。修改的内容主要包括以下三个方面:一是不再将贪污罪作为侵犯财产罪的规定,而是与受贿罪等一起,单列为贪污贿赂罪一章。二是明确了贪污罪主体的特定性,即贪污罪主体原则上只能是国家工作人员,同时出于保护国有财产的考虑,还规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”三是调整了贪污罪定罪量刑的数额标准和法定刑幅度。本文立足于立法规定,对实践中出现贪污罪的若干问题进行分析认定,以期待能为司法部门提供参考。
  一、“假国家工作人员”的贪污犯罪问题
  贪污罪的主体为特殊主体,要求为国家工作人员。实践中有一种特殊情况,就是行为人先通过欺骗手段获取有关组织通过法定程序给予的“国家工作人员身份”,而后利用相应的职务便利实施贪污等职务犯罪行为。处理这类案件时,往往在主体身份的认定上产生分歧意见。例如周某冒充某陆军学院上校副师级军官,以非法获取的军官证和伪造的公函、简历等进行招摇撞骗。某省人民政府任命其为某地区行政公署副专员。周在担任副专员期间,利用该职务之便,非法占有公款、收受贿赂、挪用公款达138万元。在讨论该案的过程中,对周某是否属于国家工作人员的问题产生不同意见。一种意见认为周某不具有国家工作人员身份,因而不构成贪污等罪,理由是:第一,周某取得的副专员身份,虽经政府正式任命,但系其通过欺骗手段取得的,形式合法,实质非法。第二,正因为如此,他以副专员身份所进行的一切活动,从根本上说不是公务活动,更不能视为具有国家工作人员身份,应当视为其欺骗活动的继续。第三,如果认定周某的行为构成贪污等罪,那么实际上就等于承认周骗取的副专员身份是合法的了。另一种意见认为周某具有国家工作人员的身份,构成贪污、受贿、挪用公款罪。理由是:第一,周某的副专员身份是经省政府正式任命的,是真实有效的。虽然周某通过招摇撞骗手段而任命的,但不影响其法律效力。不能以周某取得职务的非法性,否定职务存在的客观性。第二,周某被任命为副专员后,已实际履行了副专员的职责,无论从法律关系还是实际情况来看,他都应当属于国家工作人员。第三,周某所实施的犯罪行为是职务犯罪,均与其副专员的身份和职权直接相关。如果否定周某的国家工作人员的身份,对周某的这些行为就无法治罪,不妥当也不合理。
  笔者赞同后一种意见。虽然周某借以骗取职位的有关证明是其伪造的,但是不能因此否定省政府任命的有效性。他在担任副专员的期间的一切职务行为都应当认定为国家工作人员执行职务的行为。同样地,周某必须承担一个国家工作人员应当履行的廉洁义务。如果说因为周某的职位是骗取的,就认为他的一切活动都不是公务活动而是诈骗活动,那么他在履行副专员职务期间从事的其他一切活动都应当宣布无效,实际上这也是不可能的。只要上级机关没有免去其职务,那么在法律意义上,周某就是副专员,系国家工作人员,其实施的贪污、受贿、挪用公款行为与一般国家工作人员犯罪在特征和社会危害性方面没有区别,应当以国家工作人员犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪论处。
  处理这个案件的原则,在实践中具有普遍的指导意义,即对于以欺骗手段获得国家工作人员身份的人,只要其国家工作人员身份是真实的,那么他在履行职务的活动中实施贪污、受贿、挪用公款等犯罪行为,就应当以国家工作人员职务犯罪论处。如果其国家工作人员的身份本身就是虚假的,则应以招摇撞骗或其他犯罪论处。
  二、受委托管理、经营国有财产的人员贪污犯罪的认定
  根据刑法规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也属于贪污罪的主体范围。上述人员虽然并不具有国家工作人员的身份,但其身份具备一定特殊性,即与国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体之间存在委托关系。要认定和处理这类受托人构成贪污罪时,应当注意以下几点:我我我什么都没做
  (一)委托的目的必须是为了国有资产的保值增值,是将国有资产作为一种资本投入市场进行经营、管理。因此,委托的实质是希望国有资产能够符合市场要求进行运作,以追求利润回报。如果不是出于该目的,而是出于其他目的,例如因装饰、搬运等目的,将国有资产交付他人,他人利用暂时接触、持有国有资产的机会而窃取、骗取国有资产的,应以盗窃、诈骗等犯罪论处,而不能以贪污罪论处。例如,某国有公司因厂址变化,需将有关经营物资、办公设备等搬移到新的厂址,该公司于是将搬运任务委托给某人承担,如果该人乘机窃取设备的,则依法构成盗窃罪。
  (二)委托的内容具有经营、管理性质,即具有公务性质,而不是直接从事劳务活动。如果委托的内容纯粹是劳务活动,则行为人不构成本罪。例如某国有畜牧场将其所有的羊委托由牧民甲放牧,甲利用熟知关羊的场所,将羊盗窃并卖掉,然后谎称被他人盗窃,则甲依法构成盗窃罪,不构成贪污罪。因为甲受委托的内容是直接从事放牧这一劳务活动,而不是经营、管理活动。
  (三)受委托经营、管理的对象仅限于国有资产。国有资产既可以是动产,也可以是不动产;既可以是表现为国有企业、公司等经济组织形式,也可以是表现为单个的财产如船舶、车辆等。在计算贪污数额时应当将不属于国有资产财物的部分扣除,然后依照刑法第三百八十三条的规定处罚。在承包、使用或运输中的非国有财物,也应当以国有财产论。因为这些财物一旦被非法侵占,国有公司、企业仍需要以国有财产承担赔偿责任,因此,行为人实质上侵害的是国有财物的所有权。
  (四)受委托人仅限于自然人,且仅限于直接委托。如果国有单位将国有资产委托给集体经济组织经营管理,该集体经济组织中的工作人员或集体经济组织所委托的人员,利用职务之便,侵吞、窃取、骗取该国有资产的,不构成贪污罪,应以职务侵占罪论处。此外,接受委托管理、经营国有资产,必须是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体直接委托的,才可能构成贪污罪的主体。例如非国家工作人员是接受国有独资公司以外具有国有资产成分的有限责任公司或含有国有股份的股份有限公司的委托,担任这些公司的经理或者其他经营管理人员,即便该公司是国有公司控股的有限责任公司或者是股份有限公司,也不能认为该人员与控股的国有公司存在委托与被委托的关系,而只能认为该人员与被控股的有限责任公司、股份有限公司之间存在委托、被委托的关系,依照刑法规定可以构成职务侵占罪的犯罪主体,不构成贪污罪的主体。在实践中,接受委托管理国有资产,主要表现为承包经营、租赁经营国有公司、企业的形式。刑法第三百八十二条第二款的犯罪主体,实践中也主要是指国有资产的承包经营人、租赁经营者。例如国有企业的承包经营人,利用职务之便,非法将企业的生产资料、利润占为己有的,应以贪污罪论处。但是要注意,承包人利用非正常渠道占有本应属于其合法承包收益的,不应定贪污罪。如果承包、租赁是按照其盈利比例分成的,则贪污数额应当扣除本人应得的份额。
  在承包企业中,承包人自行聘用的人员亦不具备国家工作人员的身份,虽然可能从事管理国有资产的活动,也不能构成贪污罪。如果是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体直接聘用的人员,就属于从事公务的人员,依法应以国家工作人员论,其利用职务上的便利非法占有公共财产的行为,应依照刑法第三百八十二条第一款定罪处罚。本条中的“利用职务上的便利”,也是指行为人利用其承包、租赁经营的职务便利,与其原先所担任的职务无关。
  (五)正确界定受委托人构成贪污罪与经济纠纷的区别。主要从以下几个方面来把握:1、从国有资产减少的原因分析。看导致国有资产减少的原因是由于受委托人能力水平有限、市场变化、决策失误等因素导致的,还是受委托人出于非法占有为目的,加以隐藏、转移、擅自处分等所造成的。2、从国有资产处理的方式、目的、价格等方面分析。受委托人处理国有资产目的是否出于经营管理需要,处理的方式、价格是否符合法律、法规的规定或者双方的约定、合同的规定,是否正常。3、从受委托人主观方面分析。受委托人“侵占”国有资产,是出于非法占有为目的,还是由于担心双方约定的利润分配、奖金提成不能兑现而“提前”扣留本人应得收益。如果是后者,则由于行为人在主观上不具有贪污的故意,则不构成贪污罪。4、从委托经营管理的期限是否届满方面分析。在认定受委托人是否构成贪污罪时,应当注意双方约定的经营管理期限的长短,既要监督受委托人经营、管理国有资产的情况又要考虑保护、尊重他人自主经营权、管理权,积极支持、监督受委托人合理有效地经营管理国有资产。一般来说,除非有证据证实受委托人存在贪污国有资产的重大嫌疑或者在临近期限届满之际大捞一把外,在期限届满前,不宜

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