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【期刊名称】 《人大法律评论》
国际私法立法模式中的理论问题研究
【副标题】 对国际私法立法纳入民法典之反思【作者】 黄志慧
【作者单位】 中南财经政法大学法学院{博士研究生}【分类】 国际私法
【中文关键词】 涉外民事关系法律适用法;立法模式;法典化
【期刊年份】 2013年【期号】 3(第3辑)
【总期号】 总第15辑【页码】 132
【摘要】 《涉外民事关系法律适用法》的通过预示着我国国际私法立法进程告一段落,立法机关似乎倾向于将该法作为未来民法典中的单独一编。从世界范围内的立法实践而言,不同国家将国际私法纳入民法典的立法模式在具体安排上存在不同做法。在这种立法模式下,其包括国际私法立法涵盖的内容及其应按照何种内在逻辑体系展开、民法典中国际私法与民法实体法的关系、一国国际私法立法传统与立法模式的选择之关联等重要理论问题。国际私法的立法内容应包括管辖权、法律适用及判决的承认与执行规范,并按照解决涉外民事争议的内在逻辑体系展开。民法典中国际私法规范与民法实体法规范的不融合性主要表现为,国际私法上的法律范畴并非民法典中实体法所能涵盖。经济形势和社会状况的变迁需有相应的国际私法立法模式作出回应,一国国际私法的立法传统对立法模式的选取并不具绝对意义。作为中国特色社会主义法律体系的有机组成部分,我国国际私法立法应当采取独立完备的法典模式。
【全文】法宝引证码CLI.A.1183132    
  
  在我国民法典草案起草的过程中,民法学者曾就民法典究竟应该采取何种编纂思路进行过激烈的讨论。尽管民法学者对于民法典编纂的具体主张有所不同,但在国际私法立法是否纳入民法典的问题上却形成了高度一致的认识,即国际私法立法不应纳人未来的民法典之中。[1]然而,2010年《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的出台似乎又预示着我国立法机关倾向于仅仅将法律适用规范作为未来民法典单独的一编,而非绝大多数国际私法学者所主张的独立的法典化道路。对于这一可能存在的分歧,无疑会直接影响到我国未来民法典的结构体系以及国际私法的立法模式的选取。本文拟从国际私法立法纳入民法典这种立法模式中的基本理论问题出发,以比较法的视野为参照,力图论证我国国际私法立法模式的抉择。
  一、问题的提出:国际私法立法模式中的理论问题
  关于民法典的编纂,涉及的理论问题众多,本文仅就牵涉国际私法立法模式的有关问题进行探讨。从晚近部分国家和地区国际私法的立法实践来看,国际私法立法模式的选取大致有如下三种:一是独立完备的法典化立法模式。这以瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》(2010年修订)为代表,其成员还包括意大利1995年《关于改革国际私法制度的法律》、比利时2004年《国际私法法典》及保加利亚2005年《关于国际私法的法典》等。上述立法在其所涵盖内容上有一个共同点,即都包括了管辖权、法律适用和判决(仲裁裁决)的承认与执行规范。二是不纳入民法典的单行法立法模式。这以日本修订《法例》后通过的2007年《关于法律适用的通则法》为代表,其成员还包括奥地利1978年《关于国际私法的联邦法》(2009年修订)、韩国2001年《涉外私法》以及我国台湾地区2010年修订通过的《涉外民事法律适用法》。上述立法的共同点是均采取单行的立法形式,且在内容上只涵盖了法律适用规范,而不包括管辖权以及判决的承认与执行规范。三是国际私法立法纳入民法典的立法模式。在该立法模式下,又存在两种不同的体例:第一种以1984年的《秘鲁民法典》及1994年的《魁北克民法典》为代表,其将管辖权、法律适用及判决的承认与执行规范集中起来作为单独的“国际私法编”纳入民法典;第二种以2005年修订后的《越南民法典》为代表,其仅将法律适用规范作为单独的“涉外因素民事关系编”纳入民法典,其成员还包括2002年修订后的《蒙古民法典》中的“国际民事关系的参与编”及1991年的美国《路易斯安那州民法典》中的“法律冲突编”。
  具体到我国而言,在《法律适用法》颁布之后,立法机关似乎倾向于《法律适用法》作为单独的一编纳入未来民法典的背景下,对前述国际私法立法纳入民法典的立法模式之考察就相对具有更强的针对性。因此,从比较法的视角出发,以一国国际私法立法模式中的理论问题为落脚点,以下重要的理论问题值得我们进行认真思考:
  其一,尽管一些国家将其国际私法立法作为独立的一编纳入民法典,但在这种立法模式下,具体涵盖哪些范围的国际私法规范之问题上,不同国家和地区又会有不同的实践,如前述魁北克、路易斯安那州等地区的立法即为例证。与之相关的另一个重要的问题是,立法所涵盖的国际私法规范作为独立的一编在民法典中依照何种内在的逻辑体系进行安排。
  其二,在国际私法立法纳入民法典的情况下,应当如何认识国际私法规范与民法实体法规范之间的关系。如果说法律适用规范作为民法实体法的实施法,其与民法典中的实体法尚有关联,那么管辖权及判决的承认与执行规范等程序性法律规范,则显然与民法典中实体法规范的界限是分明的。而民法典本身作为一个不可分割的整体有着高度的逻辑性和体系性,就此意义上而言,就不能不思考共处于民法典中的国际私法规范与民法实体法规范之间的关系。
  其三,无论一国在国际私法立法规范所涵盖范围的变化,还是国际私法立法模式的变迁都会涉及国际私法立法变革的问题。前述魁北克、意大利的国际私法立法就是进行了巨大立法变革的典型代表。那么,一国国际私法立法传统与国际私法立法模式的选取之间究竟是怎样的一种关系?立法传统会在多大程度上影响一国国际私法立法模式的选取?
  上述问题都值得我们进行深入的思考和研究,其也正是本文讨论一国国际私法立法模式问题之新视角与现实意义所在。
  二、理论问题之一:国际私法立法所涵盖之范围及其内在逻辑
  一国国际私法的立法模式与立法者对国际私法范围的理论认知有一定程度的关联。如果一国认为国际私法的范围仅仅包括法律适用规范,则采取单行法的立法模式似乎是合适的。因为就法律适用规范而言,无论是有关法律适用的一般制度,如识别、反致、外国法的证明、法律规避等,还是就具体的法律适用规则而言,毕竟都有着解决法律冲突的同一属性与功能;而且就立法形式上而言,这种单行立法还可以视为关于法律适用问题的独立法典。反之,如果认为国际私法的范围不仅包括法律适用规范,还包括管辖权以及判决的承认与执行规范,则独立的法典化的立法模式似乎是较为适宜的选择。当然,有些国家和地区仍然选择了将这三者作为独立的一编纳入民法典中的立法模式。[2]
  然而,不论一国国际私法立法涵盖的范围如何,关键问题在于国际私法立法能否为涉外民事争议的解决以及当事人权益的维护提供切实的可行之道,能否为涉外民事关系这一基础性的对外关系之流转和繁荣提供强有力的法律保障。事实上,这也就决定了国际私法本身具备高度的实践性与实用性。那么一个国际私法立法的内在逻辑体系究竟应该如何展开才能更好地实现上述目标呢?笔者认为,这种内在逻辑就蕴含在运用国际私法规范处理涉外民事争议的司法实践中。
  众所周知,在面临具体的国际私法案件时,当事人或法院首先面临的并非是法律适用问题,而是当事人应当到哪一法院去起诉、应诉以及法院判断自己对该具体的涉外民事案件有无管辖权以便决定是应受理案件还是拒绝受理当事人的诉讼。在实践中,如果一国法院对涉外案件不享有管辖权,则单独讨论法律适用规范是一个没有任何意义的问题。即便法院对某一涉外案件享有管辖权,根据案件的事实,通过冲突规则的指引确定案件的准据法;依据所确定的准据法完成案件在实体法上的裁判,则遇有该既定判决需要在外国或外法域进行承认或执行的情形时,应当如何维护既定判决的效力及当事人的权益呢?反之,一国在承认和执行外国或外法域判决的过程中,常常首先便是要审查判决作出国法院行使的管辖权是否是恰当的。[3]
  显然,公平合理地解决涉外民事争议的目标之实现并非仅凭法律适用规范所能达成的。由此可见,从解决涉外民事争议的角度而言,管辖权、法律适用及判决的承认与执行规范毫无疑问是高度相互关联的。
  正如学者所指出的,必须认识到管辖权规范、判决的承认与执行规范与法律适用规范是紧密联系在一起的。因此,将管辖权规范、法律适用规范和判决的承认与执行规范统一规定在一个独立的法典中是一个很好的选择。[4]因此,从涉外民事司法实践的角度而言,法律适用规范仅仅是解决涉外民事争议中的一个中间阶段而非全部。管辖权、法律适用及判决的承认与执行规范实际上是涉外民事争议得到有效解决在立法上必然的逻辑展开,三者构建了一个完整的解决涉外民事争议的内在逻辑体系。正因如此,在理论上,英美法系学者才主张国际私法是在处理涉外案件时判定:第一,法院在什么条件下对案件具有管辖权;第二,应适用哪国法律来确定各类案件的当事人的权利义务;第三,在什么条件下可以承认外国判决以及在什么条件下外国判决所赋予的权利可以得到执行。[5]注重实践的英美国际私法学者在上述论述中所体现的内在逻辑,显然就是鲜活的涉外民事司法实践在理论上的提炼。大陆法系学者尽管在国际私法范围问题上的认识有所不同,但也有一部分国家如法国在理论上对国际私法范围的认识远不限于管辖权、法律适用、判决的承认与执行规范。[6]
  或许作为当今全球最大的政府间国际私法统一化国际组织—海牙国际私法会议的立法实践,可以为我们提供一个国际私法究竟是如何解决社会生活中,特别是涉外民事交往中所产生的国际私法问题之直观认识。从海牙国际私法会议所制定公约的内容来看,其主题主要是围绕着管辖权、法律适用和判决的承认与执行规范来设计,有些海牙公约甚至干脆将三者一并进行规定。[7]这充分说明了国际私法立法实际上主要就是要解决管辖权、法律适用和判决的承认与执行问题。从海牙国际私法会议新近的年度报告来看,管辖权、法律适用以及判决的承认与执行规范的国际私法问题依然是该组织未来的工作中心。[8]这也从某种意义上表明,相对一些国家的国内立法而言,理论认识上的管辖权、法律适用及判决的承认与执行规范所构成的一个完整的内在逻辑体系在立法实践中的运用是普遍的而非个别的。因此,对于国际私法立法所涵盖的内容及其应依何种依据展开而言,不应存有疑义。
  三、理论问题之二:民法典中国际私法与民法的关系
  将国际私法立法纳入民法典的立法模式,如前所述,主要存在两种不同的变体。不论是单独将法律适用规范纳入民法典,或者是将法律适用规范连同管辖权、判决的承认与执行规范一并在民法典中进行规定,都需要认真思考民法典中的国际私法与民法究竟是何种关系。因为其不仅关系到民法典本身的逻辑体系,而且也关涉国际私法规范在司法实践中的具体运用。
  第一种变体是仅将法律适用规范作为独立的一编纳入民法典。这种立法模式下国际私法与民法实体法的不融合性主要表现在如下两个方面:
  一方面,国际私法上的法律概念显然不是一国民法典中实体法所能涵盖的。原因有二:其一,国际私法上的特有的概念,如“准据法”、“反致”、“连结点”等,民法实体法根本就未曾涉及这一类范畴,更不用说在民法典总则中能够为这类制度的运用提供指导性方法。因此,对于民法典中的法律适用规范而言,民法典的总则并不能起到任何一般性的指导作用。其二,就同一表述的法律概念而言,在国际私法层面上的内涵与民法实体法也不尽相同。[9]如国际私法上的“婚姻”,不仅应包括民事登记等方式缔结的,还应包括依照宗教方式或依照其他方式以及没有任何形式而缔结的婚姻。甚至在某些情况下,还要考虑到伊斯兰法律中的一夫多妻制婚姻。正如学者所认为的,“冲突法上的概念,如合同、侵权、公司等应被赋予更为广泛的法律范畴,以便包含别国类似的法律关系”。[10]上述事实也说明了国际私法立法虽在形式上表现为一国的国内法,但是,国际私法立法是站在国际或超国家的立场而制定的法律。总之,对于调整涉外民事关系所采用的概念应与纯粹的国内法有所不同。
  另一方面,国际私法涵盖的民事关系的范围宽于民法典中的实体法。采取这种立法模式的《法国民法典》和《越南民法典》中,其国际私法规定的民事关系范围在形式上并未超出民法实体法的规定。然而,即使表面上国际私法中规定的涉外民事关系,与民法典中实体法的规定在类型上保持一致,但是在司法实践中却存在很大的问题:某一民事关系如在本国民法实体法上无相应规定,而相关涉外案件又在本国法院涉诉该如何处理。事实上,为了解决这类涉外私法争议,采取这种立法模式的国家仍必须在民法典规定的内容之外,对国际私法上的民事关系做广义理解。如在采取“民商分离”立法模式的国家,诸如知识产权、商事、海事、破产等方面的规定并没有纳人民法典,而与之相关的涉外商事关系无疑也是国际私法的调整对象。在此情形下,法院不得不从民法典规定的法律适用规范之外去寻求其他立法的帮助。特别值得注意的是,调整诸如反不正当竞争、消费者保护以及产品责任等具有公法色彩的涉外民事关系,需要更多特殊的政策考量和立法技术,这些

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