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【期刊名称】 《昆明理工大学学报(社会科学版)》
同台竞技式教学法
【副标题】 刑法案例教学模式改革【英文标题】 On Athletics—teaching Method
【英文副标题】 The reform of case teaching modules in criminal law
【作者】 曾粤兴【作者单位】 昆明理工大学
【分类】 法律教育【中文关键词】 刑法;案例教学;模式改革
【英文关键词】 criminal law;case teaching;mode innovation
【文章编码】 1671—1254(2008)12—0090—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 12
【页码】 90
【摘要】

刑法学是实践性很强的学科,在其本科教学中,案例教学是一个非常重要的环节,不同的教师因对刑法的理解以及司法实务经验的不同,对案例的分析方法亦不同,“他山之石,可以攻玉”,两名教师经多年实践,采用同堂竞技法教授刑法案例分析,对于加深刑法理论的理解、拓展学生思维模式,大有裨益。

【英文摘要】

Criminal law is a discipline with very strong practicality.In the undergraduate teaching program,case teaching is a very important link.Because different instructors may have different understanding of the criminal law and judicial experience,they may adopt different method in doing case analysis.After years of practice,two instructors use“athletic—teaching method”to analyze the case of the criminal law,which is of great benefit to deepen the understanding of the theories of crmiinal law and mi prove students’thinking abilities.

【全文】法宝引证码CLI.A.1146737    
  
  法学是一门实践性很强的学科,法律教育是一种职业教育,大学本科的法学教育并非为学而学,而是为了能够具备熟练的法律实践能力,毕业后能谙熟法律业务。因此在大学本科课堂教育中,必须加强对法律理论的应用能力的培养。刑事法学是一门重要的法学科,刑法学的研究学界亦有不同的方法,包括“从刑法之外研究刑法,这涉及刑法的广度;在刑法之上研究刑法,这涉及深度;在刑法之中研究刑法,这是起点和归宿。”[1]但是笔者以为,不论是在刑法“之上”、“之外”或是“之中”研究刑法,归根结底都是在为司法实践中正确理解和适用刑法做努力,学者的研究如果对刑事司法理念及刑事司法实践起不到促进、指引、推进作用,其研究成果的价值就值得怀疑了。同理,高等院校的本科刑法学教学也应该侧重于对刑法条文的理解(包括对条文的理解及立法原意的理解)与适用,这样刑法案例教学就必不可少。从传统的刑法学本科教学来看,是由一名教师讲授刑法总论或分论,其优势在于教学体系的完整性,但缺陷在于不利于学生就某一具体案件适用刑法时多种思维方式的拓展。此外,无论是在我们的教学中,还是每年的司法考试的试题上,实体法和程序法均是分而考之,而在司法实践中,同一案例的分析是实体刑法和程序刑法的综合运用,对同一案件的认定出现公、检、法意见不一甚至在同一部门讨论案件时在实体上或程序上持不同观点司空见惯,故笔者认为,在刑法教学中向学生展示不同教师在实体刑法和程序刑法的视野下对同一案件的思考方式及思考过程对学生全面理解刑法和正确分析案例的意义勿庸置疑。
  基于此,笔者在教学实践过程中,探索和尝试了一种新的课堂教学方式。即以某一案例为基础,两位刑法专业的老师同堂竞技,分别用自己的方式对该案例进行分析阐释,将自己对案例的分析思考过程进行展示,学生亦可以在教学过程中提出自己对该案例的不同看法。
  笔者在下文分别介绍这种探索的理论与经验来源,并一两节课的教学实践为例,结合学生对这种教学模式的反馈,最后做出一个综合的总结和评价。
  一、探索和尝试的理论与经验来源
  在目前反思和批判大陆法系法学教育理念、模式和方法,强调法学教育中的职业性、实践性诉求之背景下,研究和借鉴与大陆法系相对的英美法系的案例教学法、法律诊所教育等具有当然的合理性。不过,就教学方法而言,我们认为,将这种研究和借鉴回溯至英美法系法律教育之早期的学徒式或者说律师公会的法律教育,从中“取经”,是有其独特的启示作用和意义的。
  普通法系传统上把法律视为一门艺术,一种实践理性,需要长期的实践和学习方能掌握{1}。在这种法律观的影响下,普通法系国家采取了与大陆法系国家迥异的法律教育方式。在英国,从中世纪到19世纪的法律教育都由律师公会垄断,其法律教育“侧重实践和经验,得到更多发展的是职业技术而不是学者型的科学。徒弟们学习法律的途径是:参与法庭诉讼和模拟法庭的诉讼,在模拟法庭中由律师公会的主持担任法官;听取富有经验律师的讲座,主要是与资深者经常性接触学习法律并通过日常讨论实际问题以提高他们自己的教育水平。……但这些律师行会不仅对他们新成员的法律知识感兴趣,而且还致力于塑造他们的品格,为他们提供一般性的教育,以增强行业的凝聚力。”{2}为此,律师和学习者共同生活,共同参加宗教仪式、戏剧表演会等活动。
  具体说来,律师公会从外席律师中挑选最优秀的人充当讲师,并把案例讲解和模拟审判作为主要的法律训练手段。案例讲解的过程“通常是这样的:每年主管挑选两名讲师……在某些隆重的场合,他们中的一个人要就某些有丰富法律内涵的法令发表一个演讲。讲师首先要详细介绍整个事情的经过,然后对这个案例的各种不同的观点进行概括并且提出他自己的看法。外席律师接着就讲师提出的观点和他进行讨论,最后,那些列席的法官和高级律师轮流发表他们的看法。”
  “模拟审判是对真正审判的一种排练。外席律师和内席律师在大厅当着主管的面对案件进行讨论。……当晚餐的号角吹响时,一张写着晚餐后要讨论的案例的告示就放在餐桌的旁边。接着,晚餐结束后,模拟审判在宽阔大厅开始了。一位内席律师走到桌子跟前,以法律法语……代表想象中的委托人对某些行为进行陈述。另外一位内席律师代表假想的被告进行回答,而讲师和主管轮流发表他们的看法。”{3}
  从中我们可以发现:在把法律视为一种实践理性,强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念,在教育方法上表现出如下几方面的特征:
  首先,授课教师和人数:无论是案例讲解还是模拟审判,都在两位律师(亦即教师)的主导之下进行,多位法官、高级律师参加。显然,虽然形式上只是多一位讲授者,却与我们传统的教学方式里由一位教师进行的教学区别甚大,其意义待后文详述。
  第二,案例作为重要的教育素材:介绍相关法令和案例,亲身参与和引导对案例的讨论,以探讨、分析、评价有关判例,在此过程中培养学生的独立思考、分析、推理和表达能力,以及从事法律职业的技巧。
  第三,参与:学习者参加案例讲解和模拟审判的过程中进行学习,如同一位普通学徒随同师傅进行各种实际工作一般,学习者的主体性很明确,其参与不只是一种象征,而是一种必须:案例的介绍、对不同观点的概括以及自己看法的提出、对他人观点的评论,都是为学习者更好的领会和掌握相关的法律、知识、技能。
  第四,讨论:两位律师(教师)之间通常要展开探讨和争论;其他参加者也同样要求参加这样的探讨和争论,在一定意义上说,讨论是进行案例教学和模拟审判的核心环节。
  第五,自由开放的思想。上述人数的设置、对参与的强调、对讨论的要求,同样集中反映的一种理念,即鼓励独立的思考和自由的思想,鼓励发表自己的观点和看法。
  正是从律师会馆的法律教育理念及其方式、方法中,笔者得到了启发,并尝试将其与我们现行的课堂教学方式有机结合起来,开展一种新的教学实践,这种教学实践对象主要是法学本科生,刑法作为学年课,我们在每一个学期用一至两次课展开新的案例教学模式的尝试,经过多年的实践和摸索,基本形成了一种新型案例教学模式,笔者将这种案例教学模式归纳为“同台竞技式教学法”。
  二、同台竞技式教学法的实践:以两堂刑法课为例
  教学目的:通过两名教师对案例进行分析,使学生了解案例分析的不同方法、角度以及分析的切入点,掌握案例分析的基本方法。
  教学内容:刑法案例的分析与解答。
  教学老师:法学院曾粤兴教授、贾凌教授
  教学对象:法学本科生
  案例来源:葛某某绑架案[2]
  教学内容:
  (一)案例分析模式之一[3]
  分析刑事案例,最终得出的结论不外乎两个,无罪抑或有罪,若是无罪,则说明无罪的理由,有罪,则需要继续定罪和量刑的分析。
  1.无罪
  当判断一个案例之结论是无罪时,不外乎满足下列条件之一:(1)罪刑法定原则,这是刑法总则的规定,根据该原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,当法律没有规定时,行为人的行为不构成犯罪。(2)不具备某罪的构成要件或法律特征,例如主观上缺乏罪过属于意外事件,缺乏某罪条文中必备的非法占有的目的、牟利的目的等等;客观上缺乏具体的犯罪行为;主体不具备责任能力,如未达到责任年龄等。(3)根据刑法典第13条“但书”,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,如刑法典第263条抢劫罪,并未规定抢劫罪的数额,但并不意味着所有的抢劫行为都构成犯罪,若抢劫数额不大或是未抢到,并且没有实施暴力行为,如只有威胁,且未造成严重后果的,可以直接适用第13条“但书”认定无罪。(4)属于刑法典第20条、第21条规定的正当防卫、紧急避险的行为,当然无罪。
  作出无罪的判断后,必须有处理意见:(1)因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。(2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。
  2.有罪
  当分析一个案例,其结论是有罪时,就涉及到下列两个问题,其一是定性(定罪),其二是量刑。
  定性涉及到的内容:(1)罪名;(2)理由,是否具备所涉嫌罪名的构成要件或法律特征,重在说明罪与非罪的界限;(3)若案例中涉及到犯罪的停止形态的内容,还要进一步分析是属于犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止等特殊形态;(4)若是案例材料中的被告人涉及2人以上时,必须考虑共犯形态问题,是何种共犯,各个被告人之间的地位、作用如何。(5)若案卷材料中涉及到若干行为,还需要考虑,是否成立数罪。(6)犯罪主体中,是一般主体还是单位主体,若是一般主体,是否具备特定的地位、身份、作用,若是单位主体,在随后的量刑中就要考虑处罚是单罚还是双罚。
  确定有罪后,则是考虑量刑,我们的学生在考试时做案例分析试题时,对题目中的问题,本案该如何处理,往往误认为是要求达具体的量刑,判几年有期徒刑等。而我们法学本科刑法教学案例分析的目的在于,熟练掌握量刑的法定情节,量刑幅度等内容,至于具体的量刑,即在法定幅度内具体的个案该如何根据案件的酌定情节自由裁量,涉及到法官职业经验问题,是必须在长期的刑事司法实践中才能掌握的,基于此,我国的司法考试中刑法案例并不要求得出具体量刑几年的结论。所以,在量刑方面,需要注意下列问题:(1)法定量刑情节,如停止形态;犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止;共犯(从犯、胁从犯、教唆未遂等);防卫过当;避险过当;自首;立功、累犯等,这些都是刑法条文明文规定影响到量刑的法定情节,必须严格按照法律的规定处理。(2)法定的量刑幅度,如加重情节的抢劫、强奸等。(3)在有些案例中,存在若干个行为,但是否需要数罪并罚,还需结合最数形态的相关理论进行分析,若具体案例中的若干行为符合总则最数理论中的处断一罪(如吸收犯、连续犯、牵连犯[4]等),则不并罚;而有的数行为是由立法明确规定为一罪,同样不并罚,例如绑架后杀人的,只定绑架罪一罪;收买被拐卖的妇女并强奸该妇女的,只构成强奸罪一罪;拐卖妇女后又强迫卖淫的,只定拐卖妇女罪一罪;强奸后又强迫卖淫的,只定强迫卖淫罪一罪。(4)其他需要考虑的问题,如共犯责任的承担,一部分行为、全部责任等;刑罚的具体运用如缓刑等;追诉时效问题的考虑;附加刑的具体运用等等。
  (二)案例分析模式之二[5]
  法学本科学生毕业后要想直接从事司法实务工作,需通过全国司法考试,随后可以到检察院、法院从事检察、审判业务工作,亦可以到律师事务所从事律师工作,这样我们的学生就需要首先面临考试个案分析,到实务部门后又面临着司法个案的分析,这两种案例分析的要求是不同的,就考试个案的分析而言,由于我们的法学教学与司法考试在刑事案例中是实体法与程序法分开考察,因此着眼点不同。
  法学本科生应该养成关注社会热点问题并用法律的眼光来分析的习惯,更应当关注刑法热点个案,其意义在于:首先,关注的专业意义在于,社会热点问题、刑法热点个案往往是典型、重大、疑难的,通过分析热点个案,检查自己刑事法律的学习效果;其次,社会关注案例,无非就是组成社会的具体的个人关注程度高、关注的人多,则表明社会关注程度高,在校法科学生对此类问题多思考,若遇到亲朋好友咨询、询问时也不至于答非所问、瞠目结舌,通过和他人对社会热点案例谈谈自己的看法,既可以锻炼自己的思辨能力,亦可以结合法院审理的最终判决,同自己的结论进行比较,从而提高自己的刑事案例分析水平。
  1.考试个案分析技巧
  就考试个案的分析而言,需注意:(1)在案例中要注意找出案例所给的明示条件与暗示条件,还需注意一些干扰性条件。例如凡是在考试案例中给出被告人的年龄的,都暗示分析该案时要注意刑法典第17条2款的内容等;(2)列出所有可能涉及的罪名;(3)正面分析+排中律,最后选取最佳结论;(4)案例未写明的“可能性”切勿臆测。
  例如:A在国道上骑自行车,不小心将B撞死。“A”表被告人,其暗示条件是:被告人不存在限制或未到达刑事责任年龄、能力的情形。

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)考文.美国宪法的“高级法”背景(M).强世功译.上海:三联书店,1998.

{2}(德)K·茨威格特,H·克茨.比较法总论(M).潘汉典,米健,高鸿钧,等译.北京:法律出版社,2003.

{3}(英)塞西尔·黑勒德姆.律师会馆(M).张芝梅译.上海:三联书店,2006.

{4}王晨光.法学教育的宗旨——兼论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系(J).法制与社会发展,2006(6):33—44.

{5}刘远.刑事法哲学初论(M).北京:中国检察出版社,2004.

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