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【期刊名称】 《法制与社会发展》
量刑原则新探
【英文标题】 Research on the Principles Guiding Measurement of Criminal Punishments
【作者】 赵廷光【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1995年
【期号】 4【页码】 31
【摘要】

量刑问题历来是刑法理论研究中的尖端课题。为了解决这个有关生杀予夺又长期困扰着我们的重大问题,本文在分析量刑原则应有特点的基础上,提出了“刑责相适应”、“刑罚个别化”与“依照刑事法律政策量刑”的量刑三原则。文章认为,刑责相适应体现了量刑的内在属性;刑罚个别化是量刑的核心;依照刑事法律政策量刑则是以限制法官的自由裁量权为特点。三者互相结合,可望为刑事立法及司法实践提供具有科学性的量刑指导准则。

【全文】法宝引证码CLI.A.120753    
  一、量刑原则概说
  定罪和量刑是刑事审判工作的两个基本环节。随着刑事立法和司法解释的不断完善;犯罪构成理论的深入发展,定罪错误在我国司法实践中所见不多。然而在量刑问题上,由于国内外理论研究尚未获得根本性突破,加之我国刑事立法和司法解释的欠缺,致使量刑偏差乃至畸轻畸重的问题长期困扰着我们。这是各国刑法理论中最棘手因而也是最尖端的研究课题。因此,切盼我国刑法学界有识之士,解放思想,重振旗鼓,对这个有关生杀予夺的重大问题进行全面、系统、深入、彻底的研究,争取尽快拿出一批既符合本国实际又具有可操作性的成果来,供新的刑事立法、司法解释和司法实践参考。笔者有志于此久矣,愿随鞍马之后,为攀登这一科学高峰尽微薄之力。量刑原则事关量刑的指导思想问题,我国刑法学界分歧较大,本文仅就此提出粗浅见解,敬请同行学者指正。
  所谓量刑原则,是指人民法院在特定犯罪的法定刑范围内(或基础上),对犯罪分子决定是否适用刑罚或者处罚宽严的指导准则。但是,它的本质特征是什么?刑法学界却有不同提法。现将主要观点分列如下:
  1.两项原则说。主张我国刑法的量刑原则有两项,但不同学者又有不同提法。第一种提法将《刑法》第57条规定概括为“以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳”两项原则;第二种提法是“罪刑相适应原则和刑罚个别化原则”;[1]第三种提法是“量刑的目的性原则和量刑的公正性原则”;[2]第四种提法是“量刑的公正性原则与量刑的合理性原则”;[3]第五种提法是“报应原则与预防原则”,即“以已犯之罪的社会危害性为基础,同时考虑未然之罪的可能性。”[4]
  2.三项原则说。认为我国的量刑原则是三项,但持这种观点的学者也有不同的提法。一种提法是:(1)罪刑相适应原则;(2)刑罚个别化原则;(3)刑罚法定原则。[5]另一种提法是:(1)依法量刑原则;(2)责任原则;(3)从刑事政策出发的原则。[6]再一种提法是:(1)罪刑均衡原则;(2)刑罚个别化原则;(3)依法量刑原则。[7]
  3.四项原则说。认为量刑原则是四项的学者,又有三种不同的提法。一种提法是:(1)必须根据法律规定的负担刑事责任的原则,并且在法定刑的范围内来适用刑罚;(2)必须根据犯罪的全部情况,衡量犯罪情节的轻重,考察其社会危害性的大小来裁量刑罚;(3)必须参照犯罪分子的个人情况,来考察犯罪分子的社会危害性程度,以帮助确定刑罚;(4)必须根据刑罚的目的,并密切结合政治斗争的要求来适用刑罚。这是建国初期关于量刑原则的最早概括。[8]另一种提法是:(1)以犯罪事实为根据的实事求是原则;(2)以刑事法律为准绳的社会主义法制原则;(3)罪责自负、反对株连的原则;(4)执行刑事法律中定罪量刑的平等原则。[9]再一种提法是:(1)有罪应罚的原则;(2)论罪量刑的原则;(3)刑罚个别化原则;(4)依法量刑的原则。[10]
  量刑原则是低于刑法基本原则的下一层次的刑法原则。由于量刑是全部刑事审判工作的落脚点和归宿,这就决定量刑必须遵循我国法律的适用原则和刑法的基本原则,体现刑法的任务和刑罚的目的。但是,它们并非量刑原则本身。在上述各种提法中,有些提法是把社会主义法律适用的基本原则,降格为量刑原则,例如以事实为根据、以法律为准绳的原则,平等原则;有的提法是把刑法的基本原则降格为量刑原则,例如刑罚法定原则,罪刑相适应原则(罪刑均衡原则),罪责自负、反对株连的原则;有的提法是把刑法的任务和刑罚的目的,降格为量刑原则,例如有罪应罚原则和目的性原则、报应原则与预防原则等。当然,有的提法带有历史的特征,例如密切结合政治斗争要求来适用刑罚,已被实践证明是错误的,近十多年来还没有人公开持这种观点。这些提法均未反映量刑原则所固有的、与其他刑法原则相区别的特性,所以应作否定性的评价。
  在前列各种观点中,也有一些正确的提法,比如责任原则、刑罚个别化原则、依法量刑原则和从刑事政策出发的原则等,然而把它们放在一些非量刑原则的关系中来表述,其本身价值也就被淹没了。由于量刑是在定罪的基础上,以法定刑为范围或基础,决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重,被判刑者为绝大多数,所以,刑罚个别化是量刑原则的最根本的属性;但是,刑罚个别化必须以犯罪人刑事责任的大小为根据,受刑法和刑事政策有关量刑的规定所制约,否则就会成为少数法官随心所欲的借口。因此,量刑原则还应当将这两个特点反映出来,才具有科学的指导意义。
  通过以上的分析,笔者认为,我国刑法中的量刑原则具有三个相互联系、相互依存和相互制约的特征:一是刑责相适应,二是刑罚个别化,三是依照刑事法律政策量刑。按照刑法学界的表述习惯,可以把这三个基本特征称为量刑三原则。
  二、刑责相适应原则
  所谓刑责相适应原则,是指审判机关对犯罪分子判处的刑罚,要与他所担负的刑事责任相均衡。责任重则刑罚重,责任轻则刑罚轻,如果刑事责任轻微依法不需要判处刑罚的则免除处罚,而适用非刑罚处理方法。刑事责任的大小决定是否适用刑罚和处罚的轻重,是这项量刑原则的特点。由此可见,这里所说的刑责相适应原则不同于罪刑相适应原则。
  罪刑相适应原则作为资产阶级启蒙思想的结晶,是西方大陆法系刑事古典学派(旧派)客观主义、报应刑论和商品价值观念在刑法上的反映。这一原则在资产阶级革命胜利后,为法国1789年《人权宣言》和1810年《法国刑法典》所确立,对现代各国刑法会让它误以为那是爱情刑法理论产生了巨大的影响。尽管国内外刑法学者对这一原则有各种不同解释,但如下表述才是它的真正含义:“刑罚一定要和犯罪相称,即罚当其罪,换言之,决定刑罚的轻重要与社会危害性大小相当,重罪适用重刑,轻罪适用轻刑。”[11]其特点有三:一是客观性,强调已然之罪是适用刑罚的根据,对于保障尚未实施犯罪行为的人免受刑罚处罚具有积极的意义;二是限制性,不仅要求刑罚要以现实罪行为依据,而且要求处罚轻重与行为的社会危害大小相均衡,限制轻罪重罚和重罪轻判,防止司法专横和罪刑擅断,是这项原则的根本含义;三是公正性,符合一般人恶有恶报、罪有应得的朴素公平观,对被害人具有抚慰作用,并能满足公众的正义感情。这些特点在我国刑法中都有大量的体现,因此罪刑相适应原则被视为我国刑法的基本原则之一。
  但是,随着社会的发展,罪刑相适应原则也逐渐暴露出自身的局限性:(1)它对罪刑关系的把握是静态的,具有绝对确定的法定刑倾向,而承担刑罚的人则是动态的,存在各种不同的情况,比如人身危险性程度,改造的难易,是否有再犯的可能等,均未纳入量刑的视野,这显然同刑罚的预防和改造罪犯的目的发生矛盾;(2)立法上的罪刑关系具有相对性,它只能反映立法当时的社会关系,同时受立法者认识水平的制约,而行为的社会危害性及其程度则随着社会的发展而变化,由于时过境迁,法定的罪刑关系未必能够体现罪刑均衡,再说刑罚的严厉程度(比如死刑)也不一定同某些罪恶深重的犯罪相适应,因而对这一原则的坚持和适用,在实践中往往走向自己的反面;(3)将犯罪人的自由意志绝对化,忽视一定的社会物质生活条件与犯罪的关系,况且建筑在报应思想上的公平观,具有古代报复主义的浓厚色彩,目前惩罚的公正性并不意味将来的合理性,这种片面的惩罚主义不利于社会防卫,也未能从根本上解决社会犯罪问题。鉴于罪刑相适应原则具有诸多无法克服的缺陷,因而受到资产阶级新派刑法学者的非难,我国刑法学界也有不少学者对这项原则提出质疑。
  由于罪刑相适应原则是在犯罪必须受到刑罚处罚的前提下来要求罪刑均衡,这就与我国刑法规定的量刑内容和范围发生了两个矛盾:首先,在我国刑法中,犯罪与刑罚并非全都存在对应关系。例如,《刑法》第32条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分;但可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处分。”第192条规定:“国家工作人员犯本章之罪,情节轻微的,可以由主管部门酌情予以行政处分。”《刑法》和单行刑法还规定了十多种应当或可以免除处罚的情节。此外,《刑事诉讼法》第101条规定:“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以免予起诉。”以上规定说明,对某些罪犯不一定给予刑罚处罚。其次,我国刑法为各种犯罪类型配置的法定刑,除行贿、拐卖绑架妇女儿童、劫持航空器等几种犯罪的重罪或极重罪是绝对确定的法定刑外(有的处无期徒刑,有的处死刑),绝大多数犯罪的法定刑都是相对确定的法定刑,具有两个以上的选择刑种或者较宽的刑期幅度,其中有很多法定刑的下限是6个月徒刑、拘役、管制,甚至是单处附加刑。这利,罪刑关系和刑法有关免除处罚的规定,表明立法者授权审判机关根据案件的具体情况,决定是否适用刑罚;如果需要判处刑罚,还应根据犯罪分子在犯罪实施过程中和罪前罪后的表现,选择适当的刑种和确定执行的刑期。由于前科、自首等等与现实犯罪无关的因素已纳入量刑根据的视野,最后的判决不可能同所犯罪行的客观危害程度保持均衡。
  罪刑相适应原则作为我国刑法的一项基本原则,主要是从立法上明确罪刑关系,为种种具体犯罪及其派生的构成类型,配置相应的法定刑,即罪行重则法定刑重,罪行轻则法定刑轻;立法者不可能为较重的犯罪规定较轻的法定刑,反之亦然。而量刑作为审判活动的一个重要环节,则是以法定刑为范围或基础,根据犯罪人刑事责任的大小,决定具体执行的刑罚或刑期(确定宣告刑)。由于罪刑相适应原则只能提供具体犯罪的相应法定刑,并不能解决是否判处刑罚和处以何种刑罚或刑期的问题,所以不是一项量刑原则。如果把罪刑相适应原则作为量刑原则之一,不但降低了它的宏观指导意义,缺乏可操作性,而且也不符合现行刑法关于量刑的规定,严重脱离司法实践。
  与罪刑相适应原则不同,刑责相适应原则的基本要求是:对犯罪分子所判处的刑罚,必须同犯罪人的刑事责任相均衡;如果责轻刑重、责重刑轻或者责任轻微依法不该判处刑罚而适用刑罚,同样违背了这项原则的精神。由于刑责相适应原则能涵纳行为虽已构成犯罪,但因刑事责任轻微而免予刑事处分,适用非刑罚处理方法的情况,对全部量刑活动都有指导意义,所以是我国刑法的量刑原则。犯罪引起刑事责任。刑事责任是介于犯罪和刑罚之间的桥梁和纽带,对罪刑关系起着调节作用。刑事责任既是犯罪的后果,又是刑罚的先导。只有正确定罪,才能找到对该种犯罪适用的法定刑;只有明确对犯罪分子追究刑事责任的范围,才能根据其责任的大小轻重,决定是否适用刑罚或处罚轻重。这就是审判机关办理刑事案件的基本步骤和过程。鉴于现行刑法规定的犯罪,绝大多数是复杂的构成类型,具有多个法定刑档次,因此定罪不仅要认定罪名,更重要的是确认具体的构成类型:是构成基本罪,还是构成派生的轻罪、重罪或极重罪。所以,正确定罪是对犯罪分子具体落实刑事责任的前提。
  刑事责任虽然是基于实施犯罪行为而产生的,但是刑事责任的轻重程度,不完全取决于已然的犯罪行为。正如有的学者指出:“决定刑事责任存在或不存在,有或没有的根本原因和内在根据,只能是犯罪构成或实施犯罪行为,不可能是别的什么东西。……至于在刑事责任存在的问题解决以后,还要解决刑事责任的程度大小问题,此时不仅要考虑犯罪构成事实本身所体现的社会危害程度,而且还要考虑犯罪构成以外的其他案情事实所体现的社会危害程度,以便使刑事责任实现质和量的完整统一,为人民法院的量刑工作提供确切而合理的根据。”[12]有的学者也认为:“犯罪行为以外的因素,主要是犯罪人的一贯表现,也对刑事责任的程度产生着重要的影响。”[13]因此,我们支持把人身危险性从社会危害性概念中分离出来的观点,并认为行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一,是评价刑事责任轻重大小的根据,因为“犯罪的社会危害性,是指犯罪给社会已经造成的危害,其评价的对象是严重危害社会的行为。……属于‘已然’的领域。……而犯罪人的人身危险性,是指犯罪人再次犯罪的可能性,……属于‘未然’的领域。”[14]
  行为人的人身危险性对刑事责任程度的影响,在我国刑法中是有大量规定的。例如:《刑法》第1415171863条对未成年人、有生理障碍的人、防卫过当、避险过当、自首等从宽处罚的规定以及第61条对累犯的从严处罚的规定,都是行为人的人身危险性影响刑事责任的表现。
  总之,犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性,决定刑事责任有无及其轻重程度;犯罪分子应负刑事责任的大小,决定对其是否适用刑罚或者处罚宽严。由于刑责相适应原则体现了量刑的这种内在属性,所以将它作为我国刑法的一项量刑原则,不但顺理成章,而且无懈可击。
  三、刑罚个别化原则
  刑罚个别化原则是西方大陆法系刑事人类学派和刑事社会学派(合称新派)在批判刑事古典学派的基础上发展起来的,是新派主观主义、目的刑论和功利价值观念在刑法上的反映。新旧两派在罪刑关系问题上的争论焦点是:旧派认为,罪犯是具有辨别是非善恶能力的人,基于自由意志而作出的有利自己的选择,而每个人的自由意志都是相同的,所不同的只是行为的外部表现及其客观损害,因此,适用刑罚只能以行为的社会危害及其程度为标准,做到罪刑相应;至于行为人个人的其他情况,则对处刑的轻重不发生影响。新派对这种只注重行为和结果的罪刑观持否定的态度,认为犯罪是行为人所处社会环境与生理、心理交互作用的产物,犯罪并非每个人自由意志选择的结果,某些人具有容易犯罪的特殊性格和倾向,因而旧派试图用所谓心理强制作用来遏制犯罪是一种不切实际的幻想。由于不同的犯罪人具有不同的情况,每个人犯罪的原因存在着差异,为了使社会免受具有犯罪性格和倾向的人所侵害,也为了消除、改正这些人的犯罪倾向,就不应当以其犯罪行为的外部表现和客观损害来确定刑罚,而应以犯罪人的反社会倾向即人身危险性大小来分别处遇,这就是刑罚个别化的本来含义。
  刑罚个别化理论由龙勃罗梭、菲利、李斯特等新派创始人提出,经过德国沃尔伯格和法国塞米尔斯等刑法学者的进一步发展,于上个世纪末形成较为完备的体系,在世界范围内得到多数刑法学者的支持,逐渐成为近代各国刑罚裁量的一项重要原则。1893年瑞士刑法打遮阳伞就显得很娘草案(司特士案)最先引进保安处分制度,就是对刑罚个别化原则的认可。接着,一些西方国家如意大利、前联邦德国、日本、芬兰、巴西、韩国等相继在刑法中不同程度地规定了刑罚个别化原则,就连前苏联和许多东欧国家的刑法,也都在刑法中写进量刑时要考虑“个人情况”的条款。
  新派倡导的刑罚个别化原则,较之旧派主张的罪刑相适应原则,具有两个无可非议的进步:一是体现了对不同犯罪人的区别对待,使刑罚的适用更加有效合理,有利于限制刑罚的滥用;二是刑罚的适用应同教育改造罪犯所需的限度相适应,可以起到特殊预防的作用,能在一定程度上防止犯罪人再次实施犯罪,并能限制具有某种犯罪倾向的人实施犯罪。但是,由于新派的刑罚个别化理论,忽视犯罪行为的现实危害大小,过分强调犯罪人的反社会倾向,割裂了行为与行为人、行为的主观方面与行为的客观方面的联系,必然推导出如下结论:(1)既然以人身危险性作为适用刑罚的标准,那么重罪可以轻判、轻罪可以重判,甚至对尚未犯罪的所谓具有“反社会倾向”的人也可以适用刑罚;(2)犯罪人何时能够改造好,在对其判处刑罚时是难以预料的,因而就可以适用不定期刑。这种理论的弊端是显而易见的,它至少为法官的主观臆断留下了方便之门。
  鉴于新派的刑罚个别化理论同旧派的罪刑相适应理论一样,既有其合理的因素也有不科学的方面,因此国内外不少刑法学者在吸收新派刑罚个别化理论的合理内核的基础上,为补救其弊端而加进新的内容,作出符合本国需要的解释。我国刑法学者根据主客观相统一的原则,在这方面作了有益的探索,给刑罚个别化原则赋予了新的含义。例如,有的学者把刑罚个别化解释为“根据犯罪人的具体情况,即根据犯罪人个人已构成的‘罪行’和‘潜在’的社会危险性、人格形成过程以及复归社会可能性大小来适用相应的刑罚。”[15]我们赞同这种既不全盘否定又不照搬的创新观点。因此,我们所说的刑罚个别化原则,同西方新派刑法理论创始人倡导的刑罚个别化原则,是存在着一定区别的。
  作为我国刑法的量刑原则之一的刑罚个别化原则,是指审判机关在量刑时,应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小;在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础,判处适当的刑罚或刑期。这里所指的刑罚裁量,并不排斥因刑事责任轻微而免除刑罚处罚的情况。在量刑时既要根据犯罪人实施犯罪的不同情况——现实罪行轻重和客观危害大小,又要考虑犯罪人个人的其他情况——人身危险程度及改造难易,在主客观相统一的基础上,对实施同种犯罪的不同犯罪人判处各别的刑罚,是我国刑罚个别化原则的特点。这就是说,张三犯这种罪与李四犯这种罪,由于各自的社会危害程度和人身危险程度存在着差别,因而对他们判处的刑罚也应当有所差别。正如马克思指出:“不论历史或是理性都同样证实这样一件事实:不考虑任何差别的残酷手段,使惩罚毫无效果,因为它消灭了作为法的结果的惩罚。[16]刑罚个别化原则的本质就是对犯罪分子区别对待,它是具体落实刑事责任即量刑的核心。
  刑罚个别化的前提是正确定罪。从宏观上看,我国现行刑法为不同性质和不同构成类型的犯罪配置了轻重不等的48种法定刑;从微观上看,构成不同的犯罪适用不同的法定刑,由于犯罪性质或构成类型不同,追究刑事责任的

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