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【期刊名称】 《法学家》
论失信的行政联合惩戒及其法律控制
【作者】 沈毅龙【作者单位】 上海财经大学法学院{博士研究生}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 诚信;事前预防;失信行政联合惩戒;法律控制
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 120
【摘要】 失信的行政联合惩戒是社会信用体系建设迄今为止颇具侵害性与威慑力的手段之一,是中国特有的一种制度设计。失信的行政联合惩戒是在根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础之上,再次在经济、社会活动中对失信者设置障碍或进行限制的制度安排,因而不同于为了促进被执行人履行生效法律文书确定的义务的强制执行措施。作为事前预防模式的失信行政联合惩戒能够弥补传统事后处罚模式的不足,有效提高社会诚信治理水平。在法律性质上,失信行政联合惩戒是由多重行政行为叠加而成的制度整体,实践中既可能呈现为行政检查、行政指导等行政事实行为,亦可呈现为行政处罚、行政许可、行政合同、行政补贴等行政法律行为。鉴于失信行政联合惩戒能够对社会主体产生重大影响,有必要在行政法治框架下,从法定性、关联性、合比例性及程序设计上对失信行政联合惩戒进行严格的法律控制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1266349    
  一、引言
  诚信,不仅是个体应当具有的良好道德品质,也是社会正常运转不可或缺的要素,良好的市场经济秩序更是必须建立在诚信的基石之上。[1]近年来,为了应对诚信危机,提高全社会的诚信意识和信用水平,国家提出了建设社会信用体系的构想,[2]并已在中央与各地逐步推行。而失信联合惩戒制度正是社会信用体系建设迄今颇具威慑力,亦是颇具侵害性的手段之一。失信联合惩戒也叫信用联合惩戒,是指在根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础之上,在随后的经济和社会活动中再次对失信者进行约束或限制的制度安排。[3]
  “失信联合惩戒”重点在于联合,具有两个层面的意涵。一是政府与市场、社会之间的联合。政府设立专门的公共信用机构,收集来自国家机关、法律法规授权的组织等公共机构在履行职责或者提供服务过程中制作或获取的与社会主体(包括自然人、法人或其他组织)信用状况有关的信息,[4]对其进行汇总、处理、评价,并对外公布或提供查询,以助推[5]的方式向市场、社会公布失信人的失信信息。失信记录的有效传播能够降低社会对失信者的评价,使失信者的人格利益与经济利益受到双重减损。
  二是政府内部各行政主体之间的联合。各行政主体在行政执法过程中,将行政相对人的失信状况作为重要的依据或影响因素。比如,限制失信者从事某些职业、对失信者的各项福利申请加强审查、限制对失信者的财政支持、限制失信者参评各项荣誉与奖励、限制失信者参与政府采购、将失信状况作为企业融资(上市、发行债券)审批的考量因素等。[6]与通过市场、社会的自由选择而形成的对失信者的负面评价之惩戒不同,行政主体联合作出的惩戒行为,往往具有高权性、直接性与强制性,亟待加以控制。本文亦聚焦于此种由各行政主体合力采取的“失信联合惩戒”,准确地说是失信行政联合惩戒(下文简称为“联合惩戒”)。
  目前联合惩戒制度已在中央与各地推行(联合惩戒制度流程可见下图),实践中出现了联合惩戒手段缺乏法律授权、过度扩大惩戒对象、联合惩戒适用事项不具关联性以及联合惩戒手段与制度目标不成比例等问题,导致对自由与权利造成严重的影响。本文将证成联合惩戒的正当性,分析联合惩戒的法律性质,并尝试在行政法治框架下实现对联合惩戒的法律控制。
  二、失信行政联合惩戒的正当性基础
  联合惩戒是在根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础上,再次在经济、社会活动中对失信者设置障碍或进行限制,是对失信者的第二次约束(或限制),因而,“为何要进行二次约束,此种二次约束的正当性为何”是联合惩戒制度不可回避的议题。
  (一)现实的社会根源:构建诚信社会的紧迫性
  近年来,我国社会诚信危机日益凸显,各类失信事件不胜枚举。“彭宇案”余波至今仍未消散,全国多地“老人摔倒无人敢扶”,2011年发生在佛山的“小悦悦事件”,更是引起整个社会对人性的拷问。“三鹿奶粉事件”“唐骏学历门”“周老虎事件”“河北大学校长抄袭门”“雪乡旅游宰客事件”等多领域造假丑闻频发。据调查显示,我国社会信任危机从“宏观的政府信任、制度信任”到“专家、证书等系统信任”,再到“微观的消费信任、人际信任”,几乎涵盖社会生活的所有层面。[7]国务院2014年6月印发的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》也明确指出:当前我国社会诚信意识和信用水平偏低,履约践诺、诚实守信的社会氛围尚未形成,重特大生产安全事故、食品药品安全事件时有发生,商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端等现象屡禁不止。[8]诚信缺失导致市场交易成本上升,而频发的失信行为更易引发负面的“马太效应”,以致严重影响社会的正常运转。[9]因此,联合惩戒制度的提出,具备现实的社会根源。
  (二)以责任规则体系为主的事后处罚模式效果堪忧
  传统上的诚信治理主要体现在以下几方面:
  其一,诚信作为法律基本原则。《民法总则》第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”该条是典型的诚信价值注入法律原则的条款。历史上,诚信原则长期以习惯法的形式存在,对成文法的漏洞起着某种调整作用。直至19世纪,不受限制的契约自由与放任主义造成社会矛盾空前激化、经济危机更加频繁及社会经济生活动荡不堪,为了协调各种社会矛盾与冲突,立法者开始将诚信价值引入民法典,使其成为重要的法律原则。[10]进入20世纪,随着国家职能从“干预行政”向“给付行政”转变,诚信原则由私法领域扩展至公法领域,最终成为整个法律体系的基本原则。[11]
  其二,诚信价值渗透进入某些法领域或法律条款。比如《合同法》,可以毫不夸张地说,整部《合同法》都在践行诚实信用的价值观。
  其三,对失信行为的个别惩罚规定。比如刑法上对伪证行为的处罚规定,行政法上对制销假冒伪劣产品的处罚规定等。
  传统的诚信治理是一种事后处罚型的责任规则体系,包括在个案中被用于填补漏洞甚至是作为司法造法依据的诚信原则,以及对违约、侵权的民事责任与对其他失信行为的行政、刑事责任的个别规定。然而,基于构建诚信社会的紧迫性,单纯依靠此种事后处罚的治理工具,已然力有不逮。该责任规则体系大体可分为私法责任与公法责任,以下将就二者的诚信治理效果展开分析。
  其一,私法责任。私法责任作为治理工具,意味着通过私法诉讼来达成诚信治理的目标。但在大多数情况下,举证难、诉讼成本过高(包括消耗精力、财力与时间成本等)而索赔金额不大、生效判决执行难等原因,导致私法责任模式不具吸引力。
  其二,公法责任。公法责任作为治理工具,是指公共执法机构依据法律规定对失信行为进行惩罚,以达成诚信治理的目标。但是实践中,此种公法责任模式的威慑力不足。通常而言,法律的威慑力主要取决于违法行为被查处的几率与对违法行为惩罚的力度。正如理查德·A.波斯纳所言:“罪犯的行为越难被发现,则他就越容易逃脱法律的惩罚,因此他去实施这一犯罪行为的动机就越大;而他的动机越大,惩罚也就必须越严厉,以能实现对这种犯罪的威慑。”[12]在公共执法资源稀缺这一刚性约束下,我国形成了一般执法与特定执法两分执法模式。执法资源不足的态势下,资源分配向特定执法倾斜,以此保证特殊时期、重大事件的执法力量。这势必会导致监管在特定时期威慑过度,更多时候威慑不足,从而潜在的违法者可以通过时机选择——特定执法时“避避风头”,而一般执法时“伺机而动”——来规避监管。[13]在此种公共执法背景下,执法机构对失信行为的查处几率同样不高。而一味提高惩罚力度以加大对失信行为的威慑力,势必导致个案中过分限制公民权利,为比例原则所不允。因此,公法责任模式的治理效果亦难以达到预期的目标。
  此外,对于某些严重失信事件而言,由于加害主体可能不具备承担损害赔偿的足够能力,事后追究其责任似乎亦无济于事。
  (三)事前预防模式能够有效弥补事后处罚的不足
  鉴于事后处罚的诚信治理模式效果不尽理想,亟须一种新型的诚信治理工具来弥补不足,事前预防模式应运而生。事前预防是指将诚信治理的关注点往前挪移,在失信者实施失信行为之前,对其进行识别并加以约束或限制,避免社会危害的发生。具体措施及功效有:
  其一,建立公共信用信息的收集与评价机制,向市场、社会传递失信人的失信信息,在事前解决信息不对称问题,避免因对方失信而遭受损害。
  其二,在监管任务繁重而执法资源稀缺的现实背景下,执法机关可依据监管对象的信用(等级)分类,采取不同密度的监管措施,有限的执法资源得到更加合理的配置,有助于提升查处失信行为成功率。
  其三,事前限制失信人从事某些活动,防止其在此类活动中再次失信造成社会危害。例如,限制失信者参与政府采购。预防失信者在政府采购中弄虚作假、以假充真、偷工减料而无法达成政府采购的目的。再如,限制失信者任职或参加职业资格考试。预防失信者在特定的岗位上(公职人员、律师、上市公司高管)再次实施失信行为,避免对社会造成难以挽回的后果。
  其四,加大对失信行为的威慑力。正如上述,限制失信者任职或参加职业资格考试的制度目的在于,预防失信者在特定的岗位上再次实施失信行为,避免对社会造成严重危害,但在客观上亦限制了失信者的职业自由,加大了失信的成本。[14]事前预防措施虽然在整体上对失信者增加了负担,但同时也在特定事项中起到了预防作用。因此,区别于单纯提高惩罚力度的措施,事前预防并未违反比例原则。
  然而需要强调的是,事前预防功能必然是预测性的,是以经验主义和大数定律为基础,通过利用社会主体以往的社会、经济行为预测其未来可能再次重复此类行为,是以历史数据预测未来行为。毫无疑问,此种预测不可能达至100%的准确率,因而联合惩戒制度亦是功利主义的,是以“大多数的成功预测”牺牲“小部分的误伤”。正如交通规则中的限速措施,对于技术高超的司机实是毫无必要的限制,而对于技术不佳的司机却又限制得还不够。[15]限速措施的关键在于将车速限制在一个合理的范围内,大多数司机超过该上限后发生事故的概率会陡然增加,而规制不足的部分则交予责任规则。相对应地,事前预防也无须严苛到必须将所有的失信人都排除在外,毕竟在后续阶段中,还有其他的规制手段可发现并制裁失信行为。因此,联合惩戒制度只要能够在一定的合理范围内确认惩戒对象,并采取有效、合乎比例的措施,即可证成其正当性。此外,联合惩戒制度的正当性,不仅建立在制度建立之前对社会事实、历史数据的详细调查与统计以及据此作出的预判之上,还应当建立在制度实施之后对经济、社会的实际影响(实效性)之上,[16]即建立在“大多数的成功预测”的事实基础之上。因而,联合惩戒制度应该适时进行制度评估,进一步夯实其正当性基础。
  联合惩戒制度固然能够有效弥补责任规则体系的不足,提高诚信治理水平,但是实践中已经出现诸多问题亟待解决。首先,目前以行政规范性文件及政府规章为主的联合惩戒授权规范位阶过低。其次,对于作为联合惩戒之前提的行政信用评价未加以控制,势必导致惩戒对象的偏差。再次,逾越应有的边界,过度扩大联合惩戒的适用范围,既无法促进制度目标,又侵犯了公民的自由与权利。复次,过度惩戒将导致惩戒手段与制度目标不成比例。最后,联合惩戒尚缺乏有效的程序控制。总之,倘若任其在法外运行,将成为我国法治政府建设的重大漏洞。而在对联合惩戒进行法律控制之前,由于联合惩戒之“惩戒”并非简单等同于行政法上之处罚,有必要对联合惩戒的法律性质进行探讨,以便进一步对其进行控制。
  三、失信行政联合惩戒的法律性质
  实践中,联合惩戒可能表现为不同形式的行政行为,最终连接至失信者而发挥惩戒作用。厘清具体的失信惩戒行为的法律性质,有助于在行政行为形式论下实现对联合惩戒的精准控制。
  (一)以行政检查为表现形式的失信惩戒行为
  作为行政检查的失信惩戒行为是指将行政相对人的信用状况融入行政检查之中,依据不同的信用状况采取不同密度的检查,对失信者提高检查密度。比如《浙江省公共信用信息管理条例》第23条规定,行政机关可对失信者采取“在日常监督检查中,列为重点监督检查对象,加强现场检查”的措施。《湖北省社会信用信息管理条例》第28条规定,行政机关可在行政监管中将失信主体列为重点核查对象。[17]
  长期以来,在繁重的执法负荷与稀缺的执法资源双重约束的背景下,行政监管已然捉襟见肘。加之,为了保证针对特殊时期、重大事件的特殊监管力量,势必导致监管资源向特殊监管倾斜,从而造成日常监管资源更加稀薄。以行政相对人的信用状况安排不同密度的检查,正是一种重要的行政监管创新。例如,长期以来,申请人提供虚假材料冒领、骗取各项公共福利(包括最低生活保障、社会保险基金、社会救助金、保障性住房及其他资金补贴等)的情况不在少数,在申请数量巨大且行政资源稀缺的背景下,此类欺诈乱象难以得到有效治理。对此,行政机关可依据申请人以往的信用状况安排不同的审查密度,对失信者加强审查,根据需要对其进行现场走访,不限于书面材料的审查。这能够提高行政监管效率,提升筛除造假的实效性。
  (二)以行政处理为表现形式的失信惩戒行为
  作为行政处理的失信惩戒行为是指将行政相对人的信用状况作为构成要件要素或裁量因素,从而对失信者作出不利法律效果的行政处理。具体而言,可分为以下三类:
  其一,以信用状况具体化原行政处理构成要件要素,从而对失信者作出不利法律效果的行政处理。在现行法律体系中,存在一些以品格要求作为构成要件要素的法律规范,但是由于此类法律条款规范密度过低,无法被直接适用。例如,《证券法》第131条规定:“证券公司的董事、监事、高级管理人员,应当正直诚实,品行良好……”随着公共信用信息的收集与评价机制的建立,此类构成要件要素得以被具体化,从而使原本空洞的法律条款产生直接的拘束力。证监会与民政部等部门联合印发的《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2018]342号)、证监会与原国家食药监总局等部门联合印发的《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2016]1962号)等规范性文件也就此提出了限制严重失信者担任证券公司的董事、监事和高级管理人员的措施。
  其二,在原行政处理构成要件中增设失信状况作为消极的构成要件要素,从而对失信者作出不利法律效果的行政处理。比如,在行政许可中增设失信状况为消极许可条件。城乡建设部与国家质检总局等部门联合印发的《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2017]1206号)对失信者采取“限制其在检验检测认证行业执业、限制取得认证机构资质、限制获得认证证书”的措施,即在《认证认可条例》第10条所设定的许可条件上增设该消极条件,对失信者从事认证行业进行限制。又如,在行政奖励中限制失信者参选或撤销其已获得的荣誉称号。《浙江省公共信用信息管理条例》第26条规定,可对失信主体采取“限制参加国家机关组织的各类表彰奖励活动、撤销相关荣誉称号”等措施。再如,在行政补贴中对失信者进行限制。环保部与财政部等部门联合印发的《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2016]1580号)对失信者采取“停止执行相关财政性资金支持,或者限制其申请财政性资金项目”措施。[18]
  其三,将信用状况作为行政处理裁量因素,从而对失信者作出不利法律效果的行政处理。现代行政纷繁复杂,为了能够在合法性框架内更有效率更加合理的完成行政任务,行政主体往往会在裁量权限内参考相关因素。例如,原保监会与证监会等部门联合印发的《关于对保险领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2017]1579号)规定,将申请人的失信状况作为企业发行股票或债券审核的重要参考。[19]从而,有助于达成审慎监管的目的。
  (三)以行政指导为表现形式的失信惩戒行为
  根据国家辅助性原则,市场或社会能够自行调节的事项,政府不应当过多干预。[20]但是,政府仍可采取引导、劝告、建议等行政指导方式灵活地、柔和地实现行政任务。[21]为了塑造诚实守信的经济秩序,行政主体往往在实践中鼓励、建议市场主体在市场经济活动中对失信者采取相应的惩戒措施。例如,环保部与原银监会等部门联合印发的《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2016]1580号)规定,引导、推动各金融机构将失信生产经营单位的失信情况作为融资授信的参考。[22]《深圳市公共信用信息管理办法》第

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}李建良:“行政法上不当联结禁止原则”,《月旦法学》2002年第3期。
  {2}刘丹:“论行政法上的诚实信用原则”,《中国法学》2004年第1期。
  {3}[美]唐纳德·A.威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版。
  {4}吴元元:“信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野”,《中国社会科学》2012年第6期。
  {5}罗培新:“善治须用良法:社会信用立法略论”,《法学》2016年第12期。
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