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【期刊名称】 《法学家》
公共企事业单位信息公开的审查之道:基于108件司法裁判的分析
【作者】 彭錞【作者单位】 北京大学法学院{助理教授}
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 公共企事业单位;政府信息公开;行政诉讼
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 33
【摘要】 考察2011—2018年间108份公共企事业单位信息公开行政案件裁判可以发现,我国法院在适用修订前的《政府信息公开条例》第37条过程中,围绕“谁是公共企事业单位”和“信息应否公开”两大问题,就“参照执行”的主体和方式已发展出颇为系统、精细的审查逻辑,并在很大程度上推翻了以往研究所提出的“阶段渐进论”“主体类同—职能类同”和“形式主义—实质主义”模式等识别公共企事业单位的学说,以及用以判定信息应否公开的“最少存留适用”规则。但既存审查逻辑也存在值得进一步完善之处。在修订后的《政府信息公开条例》实施过程中,更为理想的审查思路是:认定公共企事业单位时,应扩大形式性依据的参考范围,借鉴正在进行的事业单位和国有企业分类改革对相关组织的业务职能做实质性考量;判断信息应否公开时,不应从正面要求信息被列举为公开项目,而应从反面考察信息是否属于实体性或程序性的公开例外。
【全文】法宝引证码CLI.A.1266339    
  一、问题的引出
  2019年4月3日,修订后的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称“新《条例》”)正式公布,将原条例第37条替换为第55条,在双重意义上实现了公共企事业单位信息公开的“脱条例化”:一方面,公开规范依据不再是“参照条例执行”,而是“依据相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行”,同时授权“全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定”。另一方面,监督救济方式亦不再“参照条例执行”,包括行政复议、诉讼,而是变为“公民、法人和其他组织可以向其主管部门申诉,后者应及时调查处理并告知处理结果”。有此变化,根本原因是在我国政府信息公开的理论与实践中,公共企事业单位信息公开是一个“特殊”的问题。[1]2007年通过的《条例》(以下简称“旧《条例》”)曾将信息公开主体分成两类:前[36]条指向“适用”旧《条例》的行政主体,包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织;第37条则指向“参照执行”旧《条例》的非行政主体,即公共企事业单位。我国行政法上,行政主体与非行政主体的核心差异在于仅有前者才受行政诉讼之约束。[2]因此,基于实定法规则,公共企事业单位无法纳入旧《条例》第33条第2款规定的诉讼救济机制,这也正是第37条规定参照执行的根本原因。[3]尽管如此,十年来,实践中早已出现了众多涉及公共企事业单位信息公开的行政诉讼案件。但由于旧《条例》和相关司法解释并未对哪些组织属于公共企事业单位以及如何参照执行作详细说明,即便是进入诉讼程序后,以公共企事业单位为被告的行政案件仍然体现出“究竟如何参照适用,是个尚不清楚的问题。”[4]
  为了回避上述规范和实践难题,此轮修法删去了参照执行的规定,并把向主管部门申诉列为相关纠纷的解决机制。表面上看,这不啻对原有制度的“釜底抽薪”,似乎要“另起炉灶”。但事实并非如此。首先,新《条例》第55条规定了申诉机制,并不必然导致我国法院从此不再对公共企事业单位信息公开进行审查。事实上,尽管存在制度性的障碍,过去十年间,我国法院一直在以这样或那样的方式从事审查的活动。而新《条例》并未明确排除行政诉讼,这很可能被司法机关解读为只是新添了一种救济机制,而非堵死原有的渠道。法院仍然可能坚持已经持续了十年的立场,继续接收公共企事业单位信息公开的行政诉讼,或开始对主管部门的申诉处理行为展开审查。其次,即便假设这些可能性在实践中没有兑现,新《条例》彻底排除了司法机关对公共企事业单位信息公开的审查,作为相关争议的唯一裁断者,公共企事业单位的主管部门也依然面临审查其信息公开活动的任务。此时,“谁是公共企事业单位”与“信息应否公开”这两大传统问题还将继续存在,也值得进一步探讨。
  考察有关公共企事业单位信息公开的既有研究,如上所言,可以发现两大核心问题。一是判断“谁是公共企事业单位”;二是考量“信息应否公开”。针对第一个问题,既有研究提出了“阶段渐进论”以及“主体类同—职能类同”和“形式主义—实质主义”两种模式。所谓“阶段渐进论”,是指“考虑到第37条所建立的信息公开制度是《条例》前[36]条构成的政府信息公开制度的拓展和延伸,且目前在制度建设方面还仅仅处于开始尝试的阶段”,故“从渐进建立完善的法律制度的立场出发”“至少在公共企事业单位信息公开制度刚刚起步的阶段,应将该条的适用规范的对象范围限制在文字明确表述的范围之内”,但“在经过一定实施时间之后可扩展为不完全列举”。[5]在“主体类同—职能类同”模式下,“主体类同”考察是否存在“可依据的明文法律法规规章”将相关组织界定为“实质上的行政机关”,而在“无法从成文规范中寻找明确的主体定位根据时”,则进入“职能类同”阶段,考察企事业单位所作出的行为或从事的活动是否与行政机关的行为或活动具有共同的性质。[6] “形式主义—实质主义”模式首先从形式上寻找国务院主管部门或地方政府制定的公共企事业单位信息公开具体实施办法,以此为依据确定哪些组织属于公开主体。若无形式依据,则实质性地考察相关组织是否同时具备“行为的公益性、一定的垄断性、受行政规制性和受政策支持性”四大特征,据此确定公共企事业单位的身份。[7]不难想见,新《条例》实施后,无论是坚持审查立场的法院,还是负有处理申诉职责的主管部门,都需要搞清楚适用新《条例》第55条的主体到底有哪些。
  针对公共企事业单位信息公开义务范围和边界的问题,在旧《条例》的框架下,既有研究提出了“最少存留适用”规则,具体包括三项子规则:第一,《条例》前[36]条的内容中的基本原则以及所有的规范,均可一般性地适用于第37条;第二,“在可能涉及适用第37条的事项时,尽可能将有关的信息解释至前[36]条的适用范围之中去,以便在前[36]条的管辖范围中讨论相关信息是否可以予以公开”;第三,“只有的的确确无法归入前[36]条的适用范围,且又的的确确属于公共企事业单位作出的行为时”“才以该条为根据判断相关信息是否应予以公开”。[8]不难看出,“最少存留适用”规则旨在弥合旧《条例》第37条和前[36]条之间的鸿沟,尽量缩小非行政主体和行政主体在信息公开义务上的差异。新《条例》在这个问题上的“脱条例化”使得两者之间的鸿沟似乎被拉大了,但在可预见的将来,公共企事业单位信息公开仍将以《条例》本身为基础规范。实际上,考察目前已经颁布的中央层面主管部门的具体规定,[9]可以发现其基本都遵循了旧《条例》。这意味着新《条例》实施之后,在法律、法规和主管部门具体作出新的差异性的规定之前,旧《条例》事实上仍将是我国公共企事业单位信息公开的准据。因此,理清公共企事业单位如何参照执行旧《条例》,在新《条例》实施之后依然具有现实价值。
  然而,关于上述问题的既有研究整体停留于理论推演,缺少系统的经验调查,未能揭示现实中法院究竟如何审查公共企事业单位信息公开,导致理论建构无法得到实证经验的检视,也使得新《条例》实施后法院或主管部门监督公共企事业单位信息公开活动缺乏规范或指引。本文将对我国公共企事业单位信息公开制度的司法审查展开实证考察,尝试回答以下三个问题:第一,公共企事业单位信息公开行政诉讼案件的审查实践如何?第二,既有研究提出的有关信息公开主体和义务判定规则的学说是否准确描述或有效引领了审查实践?第三,是否存在更好的审查思路?换言之,本文预期达成三项目标:第一,梳理我国法院在审查公共企事业单位信息公开行政案件过程中业已形成的逻辑;第二,在既存审查逻辑的观照下反思现有学说的描述性与规范性价值;第三,提炼能更准确描述审查实践和更有效引领审查逻辑发展的思路。
  数据采样方面,以“公共企事业单位”和“信息公开”为关键词在“无讼”案例数据库(itslaw.cn)进行检索,截止时间为2018年7月14日,共得366个结果,其中高级、中级人民法院的裁判文书共199份。在剔除无关和重复[10]样本之后,本文筛选出108份裁判,包括一审裁判4份、二审裁判97份和再审裁判7份,中级人民法院裁判92份和高级人民法院裁判16份。筛选的理由有二:一是能更好反映较高层级法院的做法;二是二审或再审裁判书已经载明一审裁判结果,足以体现司法过程全貌。[11]就整体情况而言,在这108份裁判文书中,原告胜诉率[12]为24%。
  本文接下来将围绕“谁是公共企事业单位”和“信息应否公开”两大核心问题展开。每一部分都将完成三项工作:从裁判中梳理审查逻辑,依据审查逻辑反思既有学说,提炼更加完善的审查思路。
  二、何为公共企事业单位
  旧《条例》第37条就适用对象采取了“定语+主语”的界定方式,新《条例》第55条作了一些微调,但整体予以延续。定语方面,旧《条例》第37条既明确列举了“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等”九个领域,也提出“与人民群众利益密切相关”的概括标准。新《条例》第55条改为“教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等”八个领域,保留了同样的概括标准。由此,对新旧《条例》都适用的问题是:列举领域和概括标准两者的关系为何?列举领域之后的“等”字是“等内等”还是“等外等”?若是前者,则列举为完全列举,概括标准不过是对列举领域共同特点的归纳,判断时只需对被告是否落入列举领域作形式性观察;若是后者,则列举为不完全列举,概括标准是对明文列举的扩展,判断时须对非列举领域作实质性考量。两种解释路径之间,在旧《条例》的背景下,有学者提出“阶段渐进论”。[13]事实上,旧《条例》实施逾十年之后,第37条明列的九个领域之外还没有任何国务院主管行政部门出台具体实施规定。地方层面,截至2016年,8个省级政府信息公开规范列举的公共企事业单位超越了旧《条例》第37条的范围。[14]在此意义上,的确可以说公共企事业单位信息公开的制度建设还“仅仅处于开始尝试的阶段”。有学者曾根据很小的样本(共7份判决)指出司法实践早已突破完全列举的“起步阶段”,而是“先行走在了实质主义的康庄大道上”。[15]若在大样本下审视,该结论是否成立?法院如何对公共企事业单位的身份作实质性判断?
  主语方面,新旧《条例》使用的均是“公共企事业单位”。在我国立法中,其首见于原信息产业部1998年颁布的《邮电分营工作指导意见》,此后“所有对此概念的使用都是在信息公开立法领域内出现的”。[16]如前所言,既有研究对此提出了两种界定模式:一种是“主体类同—职能类同”模式,[17]另一种是“形式主义—实质主义”模式。[18]这两种理论模式是否被司法实践所采用?
  (一)梳理审查逻辑
  1.法院否定被告公共企事业单位身份的形式性和实质性理由
  在108个样本中,共有82个裁判认定被告为公共企事业单位,22个否定,4个未置可否,[19]认定率高达75.9%。22个否定的案件中,3个是法院把被告认定为法律、法规授权组织,而非公共企事业单位,[20]有1个被告为人民团体,[21]其余18个案件的被告均登记为企业或事业单位。除5个未展开说理的案件外,[22]剩下13份裁判中,法院之所以认定被告不适用第37条,主要出于两类原因。一类原因是形式性的,即以不存在实定法依据为由否定公共企事业单位身份,共4份裁判,具体又分两种。一种是主管行政部门还未根据旧《条例》第37条制定具体实施办法。在饶某与中国铁路总公司信息公开案([2018]京01行终242号)中,法院认为:“公共企事业单位参照政府信息公开条例进行信息公开的前提条件是国务院有关主管部门或者机构制定了具体办法。鉴于铁路运输的相关主管部门或机构目前尚未制定相应的具体办法,故中国铁路总公司参照政府信息公开条例进行信息公开的条件并不成就。”另一种形式性的否定理由则是法院将第37条中的“等”字解释为“等内等”。如在贾某与山东广电网络有限公司信息公开案([2017]鲁01行终721号)中,法院将被告营业执照所载的经营项目,包括广播电视节目制作经营、传送及广播电视网络的规划、建设、改造、经营和管理等,同旧《条例》第37条和《山东省政府信息公开办法》40条进行比照,发现被告业务落在列举领域之外,据此判定其不具有法定信息公开义务。又如在郑某等与峨眉山市旅游经济开发区管理委员会政府信息公开案([2014]乐行终字第77号)案中,法院认为,被告并未被眉山市政府授予“供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等人民群众利益相关的,向社会提供公共服务的工作职责”,故不是公共企事业单位。[23]
  然而,在更多的案件中(9个),法院并非基于形式上缺乏规范依据,而是在实质性考察被告职能之后决定不适用旧《条例》第37条,具体有四种情形。第一,被告职能不具有日常性。比如在杨某与上海市人民政府信息公开案([2014]沪高行终字第4号)中,法院认为,公共企事业单位“具有服务性特点,为日常生活所需”,而《萌芽》杂志社虽是事业单位,但其举办的新概念作文大赛系社会文化活动,具有社会文化属性,不是第37条所指的社会公共服务。第二,被告职能不具有对外性。如在王某与湖北省机关事务管理局信息公开案([2017]鄂01行终372号)中,法院认定:湖北省机关事务管理局是省政府直属事业单位,所负责的省直机关内部后勤综合管理等工作是不具有对外行政管理性质的内部行为,故不属于旧《条例》第37条规定的信息公开义务主体。[24]第三,被告职能具有管理性。如在福建昊宇建筑工程有限公司与泉州市泉港区建设工程质监站信息公开案([2017]闽05行终105号)中,二审法院认为,被告“是接受泉州市泉港区住房和城乡规划建设局的委托行使工程建设项目质量安全监督管理职权”,并非提供社会公共服务的公共企事业单位。[25]又如在华某与无锡市城市重点工程建设办公室信息公开案([2017]苏02行终128号)中,法院认为,被告“为无锡市人民政府直属无偿公益类事业单位,主要职责为负责政府投资的相关项目的建设组织工作”“并非是作为提供社会公共服务的企事业单位”。[26]第四,被告职能具有经营性。如在朱某与杭州市江干区人民政府行政监督案([2017]浙行终1318号)中,法院认为,杭州市江干区政府下辖的农居建设管理中心的业务范围是“全区多层农居公寓建设与管理、经济适用房开发与经营”“实际上从事的是农居房建设”,不是公共企事业单位。而在宏亿隆投资管理有限公司与全国中小企业股份转让系统有限责任公司信息公开案([2017]京02行终1420号)中,法院认为,被告“是经国务院批准,依据证券法设立的全国性证券交易场所”,“目的是为进一步拓展民间投资渠道,缓解中小微企业融资难问题”,而“组织证券交易”“属民事市场行为”,故不是公共企事业单位。
  2.法院认定被告公共企事业单位身份的形式主义和实质主义路径
  在82个认定被告属于公共企事业单位的案件中,有46个案件的被告属于旧《条例》第37条列举的6个领域(不包括供气、环保和计划生育),有36个案件的被告则在列举范围之外。前者包括供电16个、教育10个、公共交通8个、医疗卫生7个、供热3个以及供水2个;后者包括电信通讯20个、城市建设6个、公共管理6个、殡葬2个、公共媒体1个及基础设施建设1个。
  那么,法院是如何将旧《条例》第37条的适用范围扩展到非列举领域?在36份裁判中有20份直接援引第37条,没有详细说理。余下16份裁判则体现出形式主义和实质主义两条路径。形式主义路径是指法院援引有关成文规定来认定未列举领域组织的公共企事业单位身份。这类裁判共7个,具体又分两种。第一种是援引地方政府所制定的公共企事业单位信息公开具体办法,共6个案件。譬如在贾某与中国移动青岛分公司信息公开案([2017]鲁02行终650号)中,法院指出:“《山东省政府信息公开办法》四十条规定‘教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通、邮政、通信、金融以及殡葬等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位,在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本办法执行’”,故中国移动青岛分公司“作为通信企业,与人民群众利益密切相关,属于公共企业”。[27]另一种则是根据非政府信息公开领域有关公共企事业单位的规定作出认定,共1个案例,即颇受既有研究关注的王聚才与中国联通南阳分公司政府信息公开案([2011]南行终字第78号)。该案中,一审法院以国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》已经确认邮政、电讯等行业经营者为公用企业为由,认定中国联通南阳分公司属于负有信息公开义务的公用企业。
  采取实质主义路径的法院不是依靠任何成文规定,而是把旧《条例》第37条中的“公共”和“与人民群众利益密切相关”作为实质标准来认定公共企事业单位。此类案例共9个,具体又分三种情况。第一种是根据被告职能的公共性来认定,共5个案例。在程某与中国移动鄂州分公司信息公开案([2017]鄂07行终7号)中,被告辩称自己并非公共企事业单位,因为“《工业和信息化部政府信息公开工作办法》28条规定:‘具有管理公共事务职能或与人民群众利益密切相关的部直属事业单位,其在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本办法执行,并应根据本单位实际制订实施细则或补充规定。’这就意味着工信部管理范围的公用企事业单位是部直属事业单位,不包括工信部行政管理的对象”。但法院对此没有采纳,而是指出:“被告是电子通讯运营商,面向社会公众提供电讯服务,属于公共企业的范畴。”又如在张某与广东省邮政公司信息公开案([2014]穗中法行终字第648号)中,一审法院认为,被告“虽然是企业法人,但其从事的邮政投递业务属于社会公共服务”,故属于公共企事业单位。需说明的是,司法实践对公共性的界定已不再局限于传统理解中的公共产品提供,而是扩展到公共管理。如在刘某与北京市东城区房屋土地经营管理一中心信息公开案([2014]二中行终字第255号)中,法院认为,被告“作为北京市东城区人民政府成立的负责公房经营、管理、服务的事业单位,对其履行公共事务职能中制作、获取的信息,具有参照《政府信息公开条例》予以公开的法定职责”。而在李某与安阳市劳动能力鉴定委员会办公室信息公开案([2015]安中行终字第131号)中,一审法院指出:“公共服务是指那些通过国家权力介入或公共资源投入,为公民及其他组织提供从事生产、生活、发展和娱乐等活动都需要的基础性服务。《劳动鉴定委员会组织及工作规则》(豫劳社(2001)5号)第2条规定:‘劳动鉴定委员会是县级以上人民政府设立的,由劳动保障、卫生等行政部门和工会组织的主管人员组成……劳动鉴定是依据国家鉴定标准判定伤、病职工劳动能力、伤残程度的技术性工作,不属于具体行政行为……’安阳市劳动能力鉴定委员会办公室是根据上述规定设立和从事活动,其行为虽然不属于具体行政行为,但其属于与人民群众利益密切相关的公共企事业单位”。又如在陈某、吴某与瑞安市移民安置办公室信息公开案([2017]浙03行终276号)中,一审法院认为,被告作为“瑞安市人民政府管理和监督移民安置工作的办事机构”,应视为公共企事业单位。[28]
  第二种实质主义路径是根据被告职能“与人民群众利益密切相关”来认定,共2个案件。在王某与中国移动南阳分公司信息公开案([2013]南行终字第00047号)中,法院明确指出:旧《条例》第37条“虽未明确将通信行业列入参照条例应该公开信息的公共企事业单位,但通讯企业确属与人民群众利益密切相关的公共企业单位,其在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息,应当参照条例予以公开。”又如在方某与被中国电信宿迁分公司信息公开案([2014]宿中行终字第0019号)中,法院认为,“社会已进入信息时代,传输和处理信息成为人们日常工作、生活的重要内容,电信企业作为向社会提供信息通讯服务的主要企业之一,其与人民群众利益密切相关,”故认定被告为公共企事业单位。
  第三种实质主义的界定路径则把上述两项标准结合起来,共2个案例。如在丁某与海门市广播电视台信息公开案([2017]苏06行终601号)中,一审法院指出:被告“具有一定的公共管理和社会服务职能,此职能与社会经济发展及人民群众利益密切相关”,故属于公共企事业单位。[29]
  总结一下近年来我国法院处理公共企事业单位信息公开行政案件形成的审查逻辑。首先,法院倾向于认定而非否定被告的公共企事业单位身份。法院没有认定的不到四分之一(22/108),认定的超过四分之三(82/108)。其次,无论是认定还是否定,法院均兼采形式性和实质性标准。否定时,少数案件中法院的理由在于缺乏形式上的成文规范,包括不属于旧《条例》第37条列举范围和行政主管部门未制订具体规定。更多案件中,法院对被告职能作了实质性考察,基于其不具有日常性、对外性或具有管理性、经营性而否认被告适用旧《条例》第37条。在肯定的案件中,近四成五(36/82)超越了第37条的列举范围,要么以相关成文规范作形式性依据,要么基于被告职能的公共性、与人民群众利益相关或两者结合等实质性特征。据此,现存的审查逻辑可归纳为下表:
┌─────────────┬──────────────────────┐│认定公共企事业单位    │形式性标准:属于第37条及相关具体规定的列举范││             │畴                     ││             │实质性标准:职能具有公共性或/和与人民群众利 ││             │益密切相关                 │├─────────────┼──────────────────────┤│否定公共企事业单位    │形式性标准:不属于第37条或相关具体规定的列举││             │范畴                    ││             │实质性标准:不具有日常性、对外性,具有管理性││             │、经营性                  │└─────────────┴──────────────────────┘

  (二)反思既有学说
  在梳理、总结现存审查逻辑的基础上反思既有学说,可得以下三点结论。首先,司法实践早已将旧《条例》第37条中的“等”字解释为“等外等”,并运用多种实质性标准把该条的适用范围扩展到非列举领域。因此,有论者提出的从形式主义到实质主义的“阶段渐进论”从描述角度来说并不成立,从规范角度而言亦无必要。其次,所谓“形式主义—实质主义”的理论模式并未得到采纳。一方面,一些法院在作形式主义判断之后并未进入实质主义判断,而是径直以形式上缺乏成文规范依据为由拒绝适用第37条。另一方面,没有任何法院在进行实质主义判断时采用了“行为的公益性、一定的垄断性、受行政规制性和受政策支持性”的标准。同样的,所谓“主体类同—职能类同”模式也未能准确地描述司法实践。当法院发现主体不类同后并不必然进入下一个阶段去判断职能是否类同;也没有任何法院以是否承担所谓“非行政组织法上一般的行政机关所能行使”的“行政活动任务”为标准去判断职能类同。
  再次,上述两种理论模式在界定公共企事业单位之公共性方面还存在规范意义上的缺陷,无法对审查实践形成有效引领。比如“形式主义—实质主义”模式提出:作为信息公开主体,公共企事业单位的公共性应采“狭义之狭义”。第一个“狭义”是指“立足我国《政府信息公开条例》规范上的格局”“有必要区分‘公共管理职能’和‘公共服务职能’的内涵”。前者“以规制行政为基础,涉及整个社会的公共事务,包括强制、处罚等行为。其可能附带有一定的服务性,但是主要以管理公共事务为核心”;后者“则是以给付行政为基础,单纯以提供普遍服务为目的”。只有后者才适用旧《条例》第37条。第二个“狭义”则是指“基于‘国家—社会’二元论,公共服务除了指向社会之外,还指向国家(国安、国防等)”,但第37条规定的公共企事业单位“不仅仅提供的是公共服务,还须是满足社会公众普遍需求的服务,即社会公共服务”。[30]此种界分不可谓不细致,但逻辑上难以成立,实践中亦不具可操作性。首先,公共服务只能指向社会,无法指向国家。只有国家为社会提供公共服务,没有社会为国家提供公共服务。国安、国防不是为国家本身提供的服务,而是服务于社会的安定和平。故第二个“狭义”并不成立。同时,第一个“狭义”把公共服务等同于给付行政,也不符合第37条适用的真实情况。以环保领域为例,环境监测本身是一种公共服务,但显然不属于给付行政。反过来,公共管理也不一定是以强制、处罚为典型的秩序行政,或最多附带有一定的服务性,因为许多公共管理活动的服务性要大于强制性。以医疗卫生领域为例:中国疾病预防控制中心是卫生健康委下辖的事业单位,负责“开展食品安全、职业安全、健康相关产品安全、放射卫生、环境卫生、妇女儿童保健等各项公共卫生业务管理工作”。[31]这些职能其实更多是在面向社会提供医疗卫生服务。因此,以秩序行政和给付行政来对应区分公共管理和公共服务并不妥当。从这个意义上讲,“主体类同—职能类同”模式不强行区分公共服务和公共管理,而把公共企事业单位的公共性定义为承担“非行政组织法上一般的行政机关所能行使行政活动任务”,更为恰当。但在民营化、公私合作盛行的今天,无法精确界定哪些行政活动任务属于一般的行政机关所能承担的,而哪些又不属于。在诸多领域,公共企事业单位的职能完全可以由行政机关承担,甚至是后者有意转移而来。
  (三)完善审查思路
  上述对既存理论的批评并不意味着“存在即合理”,即认为现有审查逻辑是完美的。恰恰相反,法院判断“谁是公共企事业单位”的形式性标准和实质性标准都有值得完善之处。第一,形式性标准方面,一些法院以主管行政部门还未制定信息公开具体实施办法为由判定被告不适用第37条,属于对旧《条例》的违反。如果类似做法在新《条例》实施之后继续存在,也属于违反了新《条例》。这是因为旧《条例》第3

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}朱芒:“公共企事业单位应如何信息公开”,《中国法学》2013年第2期。
  {2}张昊天:“论公共企业的信息公开主体资格”,《交大法学》2016年第2期。
  {3}后向东:“论我国政府信息公开制度变革中的若干重大问题”,《行政法学研究》2017年第5期。
  {4}肖卫兵:“论我国政府信息公开例外体系构建完善”,《交大法学》2018年第1期。
  {5}彭錞:“公共企事业单位信息公开:现实、理想与路径”,《中国法学》2018年第6期。
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