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【期刊名称】 《南海学刊》
“南海行为准则”磋商及关键性法律问题的思考
【英文标题】 Study of Negotiation on COC and the Critical Legal Issues
【作者】 戴宗翰【作者单位】 山东大学法学院{副教授,博士}
【分类】 国际公法
【中文关键词】 南海各方行为宣言;“南海行为准则”;南海;东盟;联合国海洋法公约
【英文关键词】 DOC; COC; the South China Sea; ASEAN; UNCLOS
【文章编码】 2096-0166(2019)03-0081-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 81
【摘要】

2017年以来,中国与东盟有关“南海行为准则”案文磋商进入密切磋商期。“准则”关键性法律问题的解决与否,将较大程度影响中国与东盟在“准则”磋商上的进度。以中国利益考量,“准则”的性质应为南海地区危机管控与合作机制,不涉及争端解决及海域划界等问题;适用范围可锁定南沙群岛水域;在法律拘束力问题上,赋予法律拘束力的同时也须针对“准则”所涉海上事务明示排除其他程序,以排除其他争端方未来诉诸强制仲裁的可能性;在“准则”法律效果折衷方案设计方面,可维持中国在《南海各方行为宣言》这一“区域论坛机制”的外交主导的同时,也兼顾其他南海争端国家希望达成具有一定约束力的南海行为规制。

【英文摘要】

Since 2017, China and ASEAN entered a high-density consultation period on the text of the “Code of Conduct (COC) in the South China Sea”. Whether the key legal issues of the “COC” are solved or not will greatly affect the progress of the consultation between China and ASEAN on the COC. Considering China’s interests, the nature of the COC should be a mechanism for crisis control and cooperation in the South China Sea, which does not involve issues such as dispute settlement and maritime boundary delimitation; the scope of application can be locked in the waters of the Nansha Islands; and the issue of legal binding force should also be explicitly excluded from maritime affairs related to the COC so as to exclude the possibility of other disputing parties resorting to compulsory arbitration in the future; in the design of the compromise scheme of the legal effect of the COC, China can maintain its diplomatic dominance in the “Regional Forum Mechanism” of the Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea (DOC), while taking into account the desire of other disputed countries in the South China Sea to reach binding regulations on the conduct of the South China Sea.

【全文】法宝引证码CLI.A.1278572    
  
  

一、引言

2018年8月,在新加坡举行的第51届东盟外长会议通过了“南海行为准则”(Code of Conduct in the South China Sea,以下简称“准则”)单一磋商文本草案。2019年7月31日,第52届东盟外长会议宣布完成了“准则”单一磋商文本草案的第一轮审读(first reading)。一读对案文进行了精简优化,使“准则”的总体架构和案文要素更加清晰,结构更加合理,标志着“准则”磋商取得了新的重要进展。[1]单一文本草案有助中国与东盟凝聚共识,在可预见的未来,“准则”将进入具体的二读案文磋商并朝着三年完成磋商的目标迈进。对中国而言,只要没有外界干扰,“准则”磋商将会加速向前推进。[2]这标志着南海情势已转入南海仲裁案后时期,“准则”磋商的达成将成为中国维稳南海局势的“利器”,更可排除域外国家欠缺法理的干扰。

事实上,早在1992年东盟六国外长会议上,菲律宾即倡议“南中国海国际行为准则”,在南海议题东盟化的趋势下,历届东盟会议似乎也都绕不开制定“准则”相关的话题。近30年来,中国与东盟在制定“准则”一事上已经正式展开两轮的磋商。第一轮磋商期为1999年—2002年,由于各方意见分歧,“准则”未能一步到位,双方最终达成不具拘束力的《南海各方行为宣言》(Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea,以下简称《宣言》)作为替代方案。第二轮磋商期为2013年持续至今,2013年6月30日在文莱举行的中国-东盟外长会议上,双方同意在落实《宣言》框架下就“准则”进行磋商。

2017年以来,中国与东盟的“准则”磋商也步入密切磋商期,与此同时“准则”案文等关键性法律问题也将逐一浮现。在问题意识上,随着“准则”进入具体案文磋商,本文尝试针对“准则”将面临的诸多绕不开的难点,如“准则”基本属性、适用法律空间效力、法律拘束力等问题进行探讨与解释,以供其他研究者参考,同时并期收抛砖引玉之效。

二、区域论坛机制——《南海各方行为宣言》

(一)南海区域论坛机制的形成

“治理机制”是指国际关系中符合各参与国期待的一系列明确的原则、标准、规则以及决策程序。[3]“治理机制”的主要作用是解决集体利益中的难题,例如环境保护、自然资源的共享或集体安全;形式上不限于具法律拘束力的“硬法”(hard law)形式,也包括“软法”(soft law)形式。

1.1992年—2002年:《宣言》酝酿期

从治理机制的角度观察,南海地区长期以来缺乏区域性的治理机制,因此构建“规则主导下的南海地区秩序”成为近年来学界与实务界多番讨论的议题。1992年7月第25届东盟六国外长会议可视作开启南海问题东盟化过程的起点,会上菲律宾首次提出以《东南亚友好与合作条约》所确立的原则作为制定“南中国海国际行为准则”的基础,菲律宾的提议获东盟国家支持并通过《东盟关于南中国海宣言》,中国虽未参加该宣言,但赞成该宣言所阐述的基本原则,如保持克制、通过谈判和平解决问题。而《东盟关于南中国海宣言》可视作南海地区区域治理机制倡议之先驱。[4]

此后,东盟国家之间以及东盟部分会议都一直积极向推动制定“准则”的方向发展。1995年初的“美济礁事件”,本质上属于中国与菲律宾双边争端,但菲将双边争端提升至东盟多边外交平台层面,最后中菲两国于1995年8月商定“为在南海地区确立行为准则”而应该遵守的若干原则。1996年东盟外长会议赞同“南海行为准则”构想,紧接着1997年中国与东盟国家在非正式领导人会议上达成南海问题共识,成为指导中国与东盟协商“准则”的指针之一。随后1998年东盟首脑会议上即推出建立“准则”的想法。中国则于1999年同意与东盟就“准则”议案进行双边正式磋商。[5][6]

中国与东盟在1999年—2002年关于“准则”的第一轮磋商期间,因为中国与南海争端国间争端难以协调,同时东盟国家内部对“准则”的内容、性质和适用范围也存在分歧,2002年7月在文莱举行的第35届东盟外长会议上,马来西亚提出暂以达成“宣言”作为妥协性、非约束性的替代方案,该方案于2002年11月4日在柬埔寨金边举行的中国与东盟领导人会议期间获落实,最终中国与东盟签署《宣言》这一软法性质的政治性文件。

2.区域论坛机制的确立小词儿都挺能整

1992年—2002年期间,东盟原先设定与中国达成“准则”磋商成果,但由于各方利益冲突,“准则”磋商难以一步到位,因此《宣言》成为中国与东盟国家间的由“法律治理机制”转化为“论坛治理机制”性质的“妥协产品”。这样的妥协性在《宣言》第10款体现:“希望有关各方重申制定‘南海行为准则’将进一步促进本地区和平与稳定,并同意在各方协商一致的基础上,朝最终达成该目标而努力”。因而,东盟国家未来将继续以磋商“准则”构建作为最终目标,《宣言》对东盟国家而言仅视作“准则”的“替代”版本和“蜕化”版本。[7]

但不可否认的是,《宣言》所传递的相互谅解的宽容精神,确实得到有关国家的一致赞同,其内容第6款所建构南海各领域合作的治理机制,如海洋环保、海洋科学研究、海上航行和交通安全、搜寻与救助、打击跨国犯罪等领域合作,已成为中国与东盟各国在南海争端事务上重要且相互承认的外交协商渠道。例如落实《宣言》高官会议及2005年开始展开每年至少两次的“联合工作组会议”(ASEAN-China Joint Working Group on the Implementation of DOC, JWG on DOC),都是通过《宣言》框架下所运行且获官方承认的协商途径,也因此《宣言》作为南海地区区域治理机制的角色亦加确定。[8]

(二)区域论坛的软法属性与框架磋商发展

1.软法属性

2015年10月29日“菲律宾南海仲裁案”程序审裁决中声称“《宣言》不存在具有法律拘束力的争端解决机制”[9],反映了《宣言》作为政治性文件,其本质属不具国际法拘束力的软法性质,因此以《宣言》为平台,缔约方所举行的磋商及其工作会议可视作是一种“区域论坛”性质。也由于《宣言》的“区域论坛”属性赋予各国自主与弹性决策空间的特性,对于中国与东盟各国分属“价值观不同、力量对比不均衡”的国家来说,《宣言》的软法措施的确有助争端方之间的有效协调及相关成果的达成。[10]

2.《宣言》框架磋商成果

《宣言》的“区域论坛”属性极具弹性机制,讨论议题自然不限于单一“准则”制定问题的磋商。换言之,“准则”案文磋商与《宣言》框架下的南海合作进程并行不悖。这样的实践也在过去中国与东盟根据《宣言》第6款内容,同步进行南海各领域合作议题的谈判下有所体现。

2015年10月19日至20日,在中国成都举行落实《宣言》第十次高官会及第十五次联合工作组会议,中国与东盟除达成继续推进设立航行安全与搜救平台外,更延伸性地增加了“海洋科研与环保”与“打击海上跨国犯罪”两项工作。[11]

2016年8月15日至16日,中国与东盟国家在中国满洲里市举行落实《南海各方行为宣言》第十三次高官会和第十八次联合工作组会议,通过了“中国与东盟国家应对海上紧急事态外交高官热线平台指导方针”和“中国与东盟国家关于在南海适用《海上意外相遇规则》”(The Code for Unplanned Encounters at Sea, CUES)两份成果文件。[12]综上,目前中国与东盟在《宣言》框架下的谈判发展,主要集中于海上合作项目,尤以海上航行安全与联合搜救平台建立最具成效,至于其他延伸性海上合作项目,以及其他领域的各种交流合作机制则持续磋商。[13]

三、南海行为准则磋商进程

(一)2002年—2013年:东盟持续推动“准则”磋商期

2002年《宣言》签署至2009年期间,南海情势属于相对稳定期[14],但东盟个别国家仍持续拉拢域外势力,希望推动具有法律拘束力的“准则”磋商,借此约束中国在南海的行为。例如菲律宾于2007年1月14日在宿雾召开的“第十届东盟-中国高峰会”中,持续倡议争端国根据《宣言》第10款制订具有法律拘束力的“准则”,为各国在南海地区各种行为提供指导方针,亦对各国在南海各项合作予以法理化及制度化。随后,在美国主导以及东盟为落实《宣言》框架内合作措施的外交压力下,2011年7月20日,在印度尼西亚巴厘岛举行的落实《宣言》高官会达成“落实《南海各方行为宣言》指导方针”(Guidelines for the Implementation of the DOC)。而根据该指导方针第6款内容,即应在有关各方共识的基础上决定实施《宣言》的具体措施或活动,并迈向最终制订“准则”的目标。由此不难看出,东盟国家在2002—2013年期间仍将制定“准则”作为工作重点。但中国在签署“落实《南海各方行为宣言》指导方针”后的主要立场并非制定“准则”,而是开展《宣言》框架下的务实合作。

(二)2013年至今:“准则”第二轮磋商

1.“准则”正式启动磋商

2013年1月22日,菲律宾根据《1982年联合国海洋法公约》(1982 United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS,以下简称《公约》)第287条与附件7规定单方对中国提起南海仲裁案。[15]在应对“菲律宾南海仲裁案”的立场上,2014年12月7日中国政府发布《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》作为回应,重申中国对菲律宾单方面行为的“不参与、不承认”的立场。[16]

其次,在“准则”磋商立场上,为坚定和维护《宣言》的地位和作用,抵消“菲律宾南海仲裁案”的负面影响,避免此类“披着法律外衣实则侵犯国家主权”的法律裁判案件再度发生,中方外交立场也有必要继续推动“准则”磋商进程,以作为调整回应南海情势的转变。[17]这开启2013年以来“准则”的第二轮磋商进程。2013年6月30日在文莱举行的中国-东盟外长会议上,双方同意在落实《宣言》框架下就“准则”进行磋商。紧接着2013年8月时任中国外长王毅即对外声明:“中国与东盟各国已同意在落实《宣言》框架下探讨推进‘准则’进程”;王毅又言:“‘准则’不能取代《宣言》,更不能撇开《宣言》另搞一套。”[18]随后,2013年9月14日—15日在中国江苏举行的落实《宣言》第六次高官会和第九次联合工作组会议上正式启动“准则”磋商进程。

2.“准则”高密度磋商期

2013年以来中国与东盟国家举行了数次落实《宣言》后续行动高官会和联合工作组会议,“准则”磋商取得一系列进展,且初步讨

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