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【期刊名称】 《当代法学》
违法建筑的私法地位之辨识
【副标题】 《物权法》第30条的解释论【作者】 黄忠
【作者单位】 西南政法大学{教授,博士生导师}【分类】 物权
【中文关键词】 违法建筑;《物权法》第30条;转介规范;财产权保障;比例原则
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 93
【摘要】 违法建筑的私法地位,尤其是物权法地位是讨论违法建筑治理问题的逻辑起点。基于《物权法》第30条而得出违法建筑仅有动产所有权、占有权,甚至无权利的认识在逻辑与价值上均有不妥;而试图通过扩大解释的方法将“违法建造”包含在“等事实行为”之中的论证思路亦难成立。就规范属性而言,应将《物权法》第30条视为具有概括条款性质的转介规范,其旨在形成与纷繁复杂之建筑管制规范的沟通。基于财产权保障和比例原则,我们不宜将建筑管制规范直接转换为所有权不发生的私法规范。相反,承认违法建筑的不动产所有权地位,在公法与私法上均具意义,故有必要正面肯定违法建筑的登记能力。
【全文】法宝引证码CLI.A.1230802    
  一、问题与意义
  《物权法》30条规定,因合法建造等事实行为设立物权的,自该事实行为成就时发生效力。从文义上看,《物权法》似乎是在强调建造行为需要“合法”。因此,我们是否可以反面解释认为基于违法建造的事实行为必然无法取得物权呢?
  在《物权法》颁布之前,就违法建筑学说存在无权利说[1]、动产所有权说[2]、占有权说[3]、不动产所有权说[4]的争议。从理论上讲,动产所有权说回避了违法建筑被拆除之前建造人的权利问题,而占有权说则未能明晰占有权的权源基础,故两种学说在逻辑上均有不周。2007年《物权法》颁布后,由于《物权法》30条对建造行为明确了“合法”的要件,因此通说就采取了无权利说。[5]
  近来,虽有个别学者开始检讨《物权法》30条,并提出建造人可以原始取得违法建筑不动产所有权的观点。[6]甚至指出,应将《物权法》30条理解为是例示性规定,进而通过对“等”字的扩张解释,将“违法建造”包含在“等事实行为”之中,[7]从而实现对部分违法建筑的涵盖。[8]但这一认识并未获得通说支持,同时也未能在司法实践中得到应用,相反,不动产所有权说还不断受到质疑。
  从解释论上讲,将《物权法》30条界定为例示性规定,进而试图通过扩大解释的方法将“违法建造”包含在“等事实行为”之中的论证思路其实是存在问题的。虽然我们可以从《物权法》30条关于“等事实行为”的表述中认为其属于不完全的列举,但因《物权法》30条已对建造行为明示了“合法”要求,因此如果通过扩大“等事实行为”的概念而将“违法建造”再次纳入《物权法》的范围显然就会使《物权法》30条对建造行为“合法”的明示失去意义,出现法律内部的明显逻辑抵牾。可见,无论是基于体系解释,还是文义解释,我们都不能简单地通过对《物权法》30条的扩大解释就直接得出违法建造人得基于建造事实直接取得不动产所有权的结论。在我们来看,要辨析违法建造行为之所有权获致问题,绝不能单纯停留在
  《物权法》30条的文义上,毋宁要就其规范意旨与性质进行分析。质言之,要摆脱违法建筑仅有动产所有权或者占有权,甚至无任何权利的认识,就必须要对《物权法》30条的规范性质及其背后蕴含的利益问题进行辨识。唯有如此,方能寻得确定违法建筑之物权法地位的妥当结论。
  尚须强调的是,就违法建筑之物权法地位问题的讨论不仅具有明晰《物权法》30条含义的价值,而且在更大范围内亦具重要意义。这是因为一旦我们放宽视野就会发现,违法问题其实不仅存在于房屋建造行为中,在包括著作权、专利权等其他权利的取得上亦会出现违法的问题,进而产生诸如违法作品的著作权、违禁品的专利权等难题,[9]甚至可以在财产法的整体上形成一个关于违法事实得否取得财产权的宏大命题。此外,讨论包括违法建筑在内的违法财产的物权法地位问题还会对《继承法》、《合同法》、《侵权责任法》,甚至行政法、刑法的适用产生影响:其一,由于《继承法》3条将遗产限定为“合法财产”,那是否可据此认为,包括违法建筑在内的“违法财产”就不能继承?[10]其二,是否可认为违法建筑的买卖,甚至租赁合同都因标的物违法而一律无效?[11]其三,如果违法建筑遭受他人侵害,是否构成侵权?[12]或者违法建筑发生脱落、坠落造成他人损害时,又该如何确定责任人?另外,行政机关强拆违法建筑,是否构成违法?[13]违法建筑被征收时,是否以及如何给予补偿?[14]其四,在刑法学理论上由于对包括违法建筑、违禁品等违法财产的所有权认识上的分歧,也出现了违法财产是否可以成为财产犯罪的行为对象的争议。[15]可见,从《物权法》30条出发,讨论以违法建筑为典型的违法财产的物权法地位,在财产法乃至整个法律体系中都具重要意义。
  二、《物权法》30条的含义与性质
  一如上述,要认识以违法建筑为典型的基于违法事实的物权获致问题,首先需对《物权法》30条的性质进行分析。而要分析《物权法》30条的性质,则首先要明晰违法建筑本身的含义。
  (一)是否包含违章建筑?
  在我国,关于违法建筑的最早称谓是违章建筑。1980年国务院在《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中较早使用了违章建筑的概念,1984年的《城市规划条例》也沿袭了此种表述,但1990年施行的《城市规划法》却使用了违法建筑的概念。不过,在此后的很长一段历史时期中,我国法律对违法建筑与违章建筑的区分并不严格。比如,1991年和2001年的《城市房屋拆迁管理条例》都仍使用违章建筑这一概念,2011年施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》则使用了违法建筑的概念,2012年实施的《行政强制法》44条则使用了“违法的建筑物、构筑物、设施”的概念。
  从立法用语变迁的角度来看,似乎可以认为,《行政强制法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》等新近立法已摒弃了违章建筑概念,而改采了违法建筑的表述。但需指出的是,由于法律本身就有广义与狭义之分,因此是否可以据此推论认为《物权法》30条中的“合法”必须采取类似《合同法》52条第5项的限制性解释,即仅指违反法律、行政法规却不无疑问。
  在学说上,确实也有主张认为应当对《物权法》30条中的“合法”采取缩限解释,将其限于“违反法律强制性规定或禁止性规定”的情形。[16]王洪平博士还特别指出,基于《立法法》的精神,不论是规章还是地方性法规,都不能作为违法建筑执法的规范依据。[17]与此相反,也有论者对《物权法》30条中的“合法”采取了广义的理解,认为“违法建筑”中的“法”包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规以及地方政府规章。[18]即应将“违法建筑”理解为违反相关法律、行政法规或地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方规章而建造的建筑。[19]
  其实,单纯的历史解释并不足以证立我们应当对《物权法》30条中的“合法”采取缩限解释的结论。因为在先于《物权法》颁布的《合同法》52条第5项及此后的相关司法解释已明文规定“法律、行政法规”的背景下,我们很难想象《物权法》若真有与《合同法》相同的认识,那又为何不采与《合同法》及其解释一致的表述呢?而且,《物权法》颁布后的诸多释义书也均未就此问题作出明晰说明的事实反而可以证明《物权法》30条上的“合法”要求可能是与《合同法》52条第5项存在差异的,否则为何《物权法》不采取与《合同法》相同的表述呢?
  从应然角度来看,我们当然可以认为,高位阶的法律其所承载的社会公共利益更重大,且立法程序更严格,而低位阶的法律可能“加塞”了不当的部门或地方利益,且立法程序并不严格,因此基于私权神圣的要求,有必要遵循《合同法》52条第5项的做法将能限制私权的法律缩限为处于“法律”、“行政法规”的位阶的规范。但值得注意的是,其一,《合同法》52条第5项的做法本身在合理性上是颇值怀疑的,且在比较法上亦非当前的主流见解。[20]其二,出于成文法局限性的考虑,我们也不能否定基于“法律”和“行政法规”上的社会公共利益规范也可能存在遗漏,进而会出现无法因应社会急速变迁的问题。因此通过“法律”、“行政法规”位阶以下的广义法律规范来对私权进行限制实属正常。[21]美国最高法院甚至还专门指出,规章一旦颁布,它的所有内容就如同国家的法律一样有效。[22]可见,即使是在崇尚自由主义的美国,地方法令或行政规章也是可以影响私权的。再次,我们还需看到,高位阶的法律对私权的限制性规定很有可能是一般性的,欠缺具体、明晰的构成要件,因此需要低位阶的法律规范予以细化。这样的结果就是低位阶的法律规范与高位阶的法律规范已经被整合,从而在实践中无法被严格区分出来。
  事实上,《物权法》30条在性质上是一个转介规范,其本身并不直接成为认定违法建筑之事实的依据。换言之,违法建筑应当主要是一个公法的评价概念,而非民法上的法律概念。[23]
  《物权法》30条充其量需要考虑的也只是在建造行为出现违法的事实时,是否应当承认其所有权或其他物权地位的问题而已。对于公法中涉及建筑管制规范的定性问题,民法本身不宜越俎代庖,代行界定。
  (二)是否仅指违反公法?
  与违法合同上就违法之范围界定的争议类似,在违法建筑的界定中,其所违反的究竟是仅指公法,抑或包括了私法的问题也有争议。广义论观点认为,违法建筑不仅是一个公法概念,而且也是一个私法概念。[24]基于这一认识,所谓的违法建筑是指,违反行政法律、民事法律或业主公约等自治规约,擅自新建、改建、扩建的建筑物、构筑物或者其他附着物。[25]与此不同,另一种观点则将认定违法建筑之“法”界定为公法上的强制性规定,[26]认为违法建筑只是一个公法概念,不存在“私法上的违法建筑”这一概念。[27]换言之,并不能因为建造行为违反私法就认定其为违法建筑,[28]因此,违法建筑应当是指违反建筑法、规划法的规定,未取得建设工程规划许可证等的建筑物。[29]
  从理论上讲,包括违法建筑在内的违法物概念主要是出于国家管制的需要而产生的范畴。因此,违法与否大都是由体系庞杂的公法规则进行限定的。[30]但我们也须承认,在实证法上,包括民法在内的私法体系中也不乏有体现国家管制要求的公法性质规范存在。正如有论者所言,
  《物权法》主要是私法,但它也夹杂了公法的规范及其相关内容。[31]比如,《物权法》120条就明显蕴含有公法管制的因素。而且,在很多时候,违反了公法上的建筑管制规范,往往也会同时涉嫌对私法上建筑管制规范的违反。比如,未经有关房屋、土地管理部门批准而擅自在他人土地上修建的违法建筑就既违反了公法,又违反了私法。[32]相反,民法上所谓的越界建筑则不仅会因为逾越土地疆界侵犯了他人权利而构成私法上的不法,同时考虑到我国实行严格的规划许可制度,因而越界建筑实际上也违反了规划许可,构成了公法上的违法。可见,严格区分违反公法与违反私法而异其结果确实是有失偏颇的。
  更为重要的是,随着第三法域的出现,以《土地管理法》、《房地产管理法》等为代表的法律究竟是公法抑或私法的答案并不清晰,而更倾向于是混合性立法。在此背景下,如果将《物权法》30条上的“合法”仅限定于公法规范,则无异于固步自封,无力有效契合第三法域不断出现的潮流。实际上,广义合法要求下的违法建筑之界定在比较法上也是有共识的。比如,我国台湾地区的理论就认为:“民法上关于违章建筑,系一个相对特定权利人之一定利益,其利益标的则为定着物,但该利益系因不具民法上的合法性,例如属于因过失的越界建筑,而无法受到民法上如权利一般保护者,皆足以该当之。”[33]
  (三)《物权法》30条的规范性质
  事实上,如果要基于私权神圣的立场,意图最大限度地限制因为《物权法》30条的适用而导致的违法建筑在物权法上的虚无地位,正确的做法并非是对《物权法》30条上的“合法”要求本身进行不断的缩限——缩限为公法领域的法律、行政法规——而应是对《物权法》30条的规范功能和性质有科学认识。应当承认,《物权法》30条之所以要在“建造、拆除房屋等事实行为”前置一个“合法”的限定,其旨在强调建造房屋应当符合规划、建筑等领域的法律管制要求。[34]换言之,《

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