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【期刊名称】 《交大法学》
民法典编纂与民事习惯
【副标题】 立法、司法视角的讨论【作者】 高其才
【作者单位】 清华大学法学院{教授、法学博士}【分类】 民商法学
【中文关键词】 民法典;民事;习惯【期刊年份】 2017年
【期号】 3【页码】 42
【摘要】

编纂民法典是一项十分复杂的工作,需要处理好民法典与民事习惯的关系。我国宪法、法律、法规、规章等对习惯进行了具体的规范,形成了为数不少的习惯法。我国的各级人民法院积极运用习惯法解决民事纠纷。民法典编纂过程中,需要充分认识这一立法、司法现状,认真梳理我国法律法规规章对习惯的认可、我国法院对习惯的运用、我国民众对习惯的遵行,全面调查、总结我国社会的民事习惯,为民法典的编纂奠定坚实的社会基础。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230858    
目次
  导言
  一、我国法律法规规章对习惯的认可
  二、我国法院对习惯的运用
  三、结语
  导言
  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“编纂民法典”的立法目标,我国法学界、法律界对此积极回应,就民法典的具体编纂事宜正进行热烈的、广泛的讨论。目前作为民法典编纂重要内容的《民法总则》正在起草、征求意见中。2016年6月27日,《民法总则(草案)》已由第十二届全国人大常委会第二十一次会议进行了第一次审议,这表明民法典编纂正式进入了立法程序。[1]
  作为最主要、最普遍社会行为的民事行为,种类广泛,表现复杂;而民法典为最重要的基本法律,因此需要十分慎重对待我国民法典的编纂,全面处理好民法典编纂所要解决的基本问题。而民事习惯无疑为民法典编纂所要解决的关键问题之一。这集中反映了立法者、学术界和社会对传统、对生活、对民事事实的基本态度,鲜明体现了民法典编纂的基本指导思想,也直接影响着我国民法典的立法质量。
  在当代中国,制定法为主要的法律渊源,习惯法也为当代中国的正式法律渊源,[2]我国宪法、法律、法规、规章等对习惯进行了具体的规范,形成了为数不少的习惯法。我国的各级人民法院积极运用习惯法解决民事纠纷。民法典编纂过程中,需要充分认识这一立法、司法现状,认真梳理我国法律法规规章对习惯的认可、我国法院对习惯的运用、我国民众对习惯的遵行,全面调查、总结我国社会的民事习惯,为民法典的编纂奠定坚实的基础。
  一、我国法律法规规章对习惯的认可
  当代中国的法律渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等,习惯法等也为当代中国的法律渊源。就我国现有法律而言,宪法、法律(狭义)、[3]行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章都对习惯进行了认可,在一定程度上表明了对习惯的承认,反映了立法对我国传统的承续、对民事生活的尊重,反映出立法对社会规范的某种肯定。
  为了解我国法律法规规章对习惯认可的基本情况,我们对此进行了检索。我们以“习惯”为关键词,于2016年8月19日在“北大法宝”的“法律法规”进行全文检索,得到中央法规司法解释为3 535篇,其中法律78篇、行政法规275篇、司法解释136篇、部门规章2 729篇、团体规定216篇、行业规定87篇、军事法规规章14篇;地方法规规章为15 002篇,其中地方性法规1 186篇、地方政府规章344篇、地方规范性文件13 363处、地方司法文件94篇。
  我们以“惯例”为关键词,于2016年8月19日在“北大法宝”的“法律法规”进行全文检索,得到中央法规司法解释为1 469篇,其中法律24篇、行政法规85篇、司法解释90篇、部门规章1 181篇、团体规定40篇、行业规定226篇、军事法规规章2处;地方法规规章为2 970篇,其中地方性法规166篇、地方政府规章174篇、地方规范性文件2 580处、地方司法文件46篇。
  我们以“风俗习惯”为关键词,于2016年8月19日在“北大法宝”的“法律法规”进行全文检索,得到中央法规司法解释为647篇,其中法律45篇、行政法规42篇、司法解释20篇、部门规章532篇、团体规定17篇、行业规定14篇、军事法规规章4篇;地方法规规章为1 750篇,其中地方性法规697篇、地方政府规章150篇、地方规范性文件892篇、地方司法文件10篇。
  我们以“交易习惯”为关键词,于2016年8月19日在“北大法宝”的“法律法规”进行全文检索,得到中央法规司法解释为39篇,其中法律2篇、司法解释17篇、部门规章10篇、行业规定10篇;地方法规规章为66篇,其中地方性法规5篇、地方规范性文件33篇、地方司法文件28篇。
  我们以“当地习惯”为关键词,于2016年8月19日在“北大法宝”的“法律法规”进行全文检索,得到中央法规司法解释为14篇,其中法律1篇、行政法规2篇、部门规章11篇;地方法规规章为32篇,其中地方性法规6篇、地方政府规章1篇、地方规范性文件25篇。
  由此可知,我国法律法规规章对习惯进行了较为广泛的认可,[4]涉及的法律法规规章数量不少。如仅涉及“习惯”认可的就有法律78篇、行政法规275篇、部门规章2 729篇、地方性法规166篇、地方政府规章174篇,在排除失效、重复等后仍然数量较多。
  我国法律(狭义)如《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《海商法》、《票据法》、《消费者权益保护法》、《老年人权益保障法》、《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷法》、《人民航空法》、《人民警察法》、《戒严法》、《监狱法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《民族区域自治法》、《国旗法》、《刑法》等规定了习惯。如《合同法》61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《非物质文化遗产法》16条规定:“进行非物质文化遗产调查,应当征得调查对象的同意,尊重其风俗习惯,不得损害其合法权益。”国务院《拘留所条例》(2012)17条规定:“拘留所应当按照规定的标准为被拘留人提供饮食,并尊重被拘留人的民族饮食习惯。”卫生部《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》(2008)第10条规定:“台湾医师在大陆短期行医必须遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章及诊疗护理规范、常规,尊重当地的风俗习惯。”国家工商行政管理总局《网络交易管理办法》(2014)13条规定:“网络商品经营者销售商品或者提供服务,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据;征得消费者同意的,可以以电子化形式出具。电子化的购货凭证或者服务单据,可以作为处理消费投诉的依据。”《江苏省大气污染防治条例》(2015)6条第二款规定:“公民应当自觉践行文明、节约、低碳的消费方式和生活习惯,减少向大气排放污染物,共同改善大气环境质量。”福建省《厦门市闽南文化生态保护区建设办法》(2015)31条规定:“规范和引导群众按照传统习惯举办民间信俗、岁时节庆、人生礼俗等民俗活动,增加其文化内涵,减少迷信色彩。”四川省人民政府《四川省农村水利劳动积累暂行规定》(1988)8条规定:“分配农村水利劳动积累任务,可按劳力也可按承包土地面积落实到户,劳动积累工可以出工,也可以按当地习惯劳动工价折钱抵工,超投工的可以抵本人次年投工任务或领取超投工日的劳动报酬;因故完不成当年投工任务的,可以请人代劳或按当地习惯劳动工价交纳所欠工日费。农户每年投劳情况必须填入水利劳动积累手册,该手册由乡(镇)水管站统一制发。”《甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县非物质文化遗产保护条例》14条规定:“开展非物质文化遗产考察、采访和其他活动,整理、出版非物质文化遗产资料,应当尊重民族风俗习惯,保持其原有内涵和风貌。”
  由上可见,我国法律法规规章对民事习惯进行了一定的认可。概括起来,我国法律法规规章对习惯的规定主要包括四种方式:(1)采取授权性条款认可习惯。该种方式主要用于处理尊重中外民族风俗习惯、在民族地区变通执行国家法律法规和政策等问题。例如1997年的《刑法》90条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”(2)采取概括条款(一般条款)处置习惯。该种方式主要用于处理民事行为遵循公序良俗等问题。例如1986年的《民法通则》7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”(3)采取概括条款处理辖区内原有习惯的效力问题。例如《香港特别行政区基本法》8条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关做出修改者外,予以保留。”(4)采取具体条款(特指式立法)处置民事习惯。该种方式主要用于处置民事习惯与国法之间的关系协调问题。例如1993年制定的《消费者权益保护法》14条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”四川省《成都市旅游业促进条例》(2008,2015修订)31条也规定:“乡村旅游开发应当尊重旅游地居民的风俗习惯,保护自然风貌和古民居建筑,推动乡村旅游富民工程,促进乡村旅游产品向优势区域集聚。”开弓没有回头箭
  不过,总体而言,我国法律法规规章对民事习惯缺乏明确的一般规定,没有将“习惯”规定为一般法源;现有法律规定缺乏明确的法源规范,不能涵盖全部民事行为,需要在民法典编纂时予以解决。虽然我国《民法通则》7条规定了“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”,《合同法》7条、《物权法》7条也有类似规定,但这是从公序良俗角度处理民事习惯问题,该条并非为一般民事法源规范。从实践中观察,行政机关、司法机关也鲜有用此条来解释、处理民事习惯。
  就现有法律法规规章考察,我国法律、法规对民事习惯的认可缺乏系统性、体系性的安排,宪法、法律(狭义)、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都对民事习惯有认可但是缺乏内在一致性,基本上为各自为战,较为分散、零星、混乱。这些法律法规规章的制定机关的认识、态度极大地影响了对民事习惯的认可,由于认识差异而在立法时随意性比较大,对民事习惯的规范不
  一、表达各异。
  就我国现有法律法规规章对民事习惯的认可而言,法规认可较多而法律(狭义)认可较少,自治条例和单行条例认可习惯较多,地方政府规章和部门规章认可习惯较多,这显示下位法对民事习惯的认可较多。这表明我国需要提高对民事习惯认可的层级,增加上位法对民事习惯的肯定。
  在用语方面,我国法律法规规章在对民事习

  ······

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